Обязательное предложение о приобретении ценных бумаг. Советы “Ъ” Иные основания возникновения у акционера права требовать выкупа принадлежащих ему акций

АЛЕКСЕЕВ Геннадий Валериевич, заместитель генерального директора ЗАО «Советник эмитента».

Новации главы XI.1 Федерального закона «Об акционерных обществах», вступившие в силу с 1 июля 2006 г., принципиально изменили порядок действий при приобретении крупных пакетов акций в открытых акционерных обществах, определенный в свое время статьей 80 предыдущей редакции закона.

Объединяет старый и новый порядок лишь одно — обязанность приобретателя более 30 процентов акций открытого акционерного общества предложить остальным акционерам продать ему принадлежащие им акции по рыночной цене.

Статья 80 практически не работала из-за скупости нормативного материала и своего несовершенства. Обязанности приобретателя крупного пакета носили диспозитивный характер, уставом общества или решением общего собрания акционеров такое лицо могло быть освобождено от своих обязанностей по выкупу, что в подавляющем большинстве случаев крупные акционеры и реализовывали. По правде сказать, лет десять акционерные общества существовали достаточно спокойно и крупные изменения в структуре акционеров носили в основном цивилизованный характер. Статья 80 для времени своего принятия (1996 г.) сносно декларировала правила защиты акционеров, однако в дальнейшем перестала выполнять эту роль и чаще всего использовалась как «пугалка» при корпоративных конфликтах.

С началом очередного витка передела собственности в корне изменилась тактика участников процессов поглощений. Акционерные общества стали захлестывать рейдерские атаки. Началась охота за информацией из реестров о составе акционеров для организации скупки акций, в том числе с использованием серьезных технических средств, правоохранительных органов и т.д. Менеджмент акционерных обществ часто пытается удержать власть без серьезных финансовых затрат, используя лишь административные ресурсы. В результате действий как рейдеров, так и менеджмента в проигрыше остаются акционеры общества, которые продают свои акции по ценам, далеким от рыночных.

Потребовались новые четкие нормы, регламентирующие права, обязанности и ответственность сторон. И государственный контроль за их соблюдением.

Именно поэтому внесенные законом № 7-ФЗ поправки не просто изменили существующие ранее правила поглощений, а с большим временным запаздыванием, по сути, создали эти самые правила на правовом поле поглощений.

Новации закона носят императивный характер и обязательны к исполнению во всех открытых акционерных обществах. Дополняют и регламентируют применение норм закона Приказ ФСФР № 06-74/пз-н от 11.07.2006 г. «Об утверждении Положения о порядке ведения реестра владельцев именных ценных бумаг и осуществлении депозитарной деятельности в случаях приобретения более 30 процентов акций открытого акционерного общества» и Приказ № 06-76/пз-н от 13 июля 2006 г. «Об утверждении Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ».

Прежде чем окунуться в детальный прикладной анализ новаций напомню, в чем их принципиальная суть: лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого общества, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) обязано направить акционерам — владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, обязательное предложение о приобретении у них таких ценных бумаг по рыночной цене. Направление такого предложения осуществляется через общество, сопровождается банковской гарантией. Цена предложения должна быть рыночной, определяемой независимым оценщиком.

Реализация новаций сложна технологически и затратна для лица, приобретающего крупные пакеты, однако и последствия их неисполнения достаточно суровы.

С момента приобретения более 30%, 50%, 75% общего количества голосующих акций ОАО и до момента направления обязательного предложения акционер, который приобрел эти акции, и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим, соответственно, 30%, 50%, 75% принадлежащих им голосующих акций. При этом остальные голосующие акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, при определении кворума не учитываются (пп. 6, 7 ст. 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах»).

Нарушение лицом, которое приобрело более 30 процентов акций открытого акционерного общества, правил их приобретения влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от десяти до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц — от пятидесяти до двухсот минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц — от пятисот до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда (ст. 15.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Отметим в качестве небольшого отступления, что, отменив 80 статью, законодатель легализовал крупные пакеты акций, приобретенные с ее нарушением.

Разберем процедуры подачи обязательного предложения.

Обязательство сделать предложение возникает у лица, приобретшего более 30, более 50 и более 75 процентов акций общества, за исключением случая, когда приобретение крупного пакета акций осуществлено в рамках реализации добровольного предложения, сделанного по форме обязательного. Почему выбраны именно такие пороговые значения? Именно эти пороги могут дать контроль над обществом: владение 30% акций позволяет провести повторное собрание взамен несостоявшегося; контрольный пакет в 50% дает возможность владельцу решить в свою пользу вопросы на общем собрании, требующие одобрения простым большинством голосов, а в 75% — квалифицированным большинством.

Закон недостаточно четко прописал, какие акции лица при определении порогового значения пакетов акций в 30, 50 и 75 процентов имеются в виду: только голосующие или все?

Мне представляется, что для определения порогового значения необходимо учитывать, во-первых, все обыкновенные, во-вторых, привилегированные акции, предоставляющие право голоса в соответствии с его уставом, если такие акции были размещены до 1 января 2002 г. И в-третьих, привилегированные кумулятивные акции с определенным в уставе размером дивидендов и все привилегированные акции, размер дивиденда по которым определен в уставе, которые стали голосующими по причине непринятия решения о выплате дивидендов или принятия решения о неполной выплате дивидендов. Т.е. обязательство подать предложение распространяется только на приобретателей крупных пакетов голосующих акций общества.

Обязательство сделать предложение возникает у лица при приобретении акций в результате:

• - сделок купли-продажи;
• - размещения акций дополнительного выпуска;
• - приобретения акций на аукционах;
• - приобретения акций в результате обратного выкупа по сделкам РЕПО;
• - дарения;
• - внесения вклада в уставной капитал;
• - обращения взыскания на акции по суду.

Исключениями при этом являются следующие ситуации:

Приобретение акций в диапазонах от 30%+1 акция до 50%; от 50%+1 акция до 75%; от 75%+1 акция;

Приобретение акций при учреждении или реорганизации открытого акционерного общества;

Приобретение акций на основании ранее направленного добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого общества, в случае если такое добровольное предложение соответствует требованиям, предъявляемым законом к содержанию и срокам обязательного предложения;

Приобретение акций на основании ранее направленного обязательного предложения;

Передача акций лицом его аффилированным лицам или передача акций лицу его аффилированными лицами, а также в результате раздела общего имущества супругов и в порядке наследования;

Погашение части акций открытым обществом (при этом имеется в виду, что статья не применяется к лицу, если в результате погашения части акций в структуре уставного капитала появляется такое лицо с долей, превышающей 30%);

Приобретение акций в результате осуществления акционером преимущественного права на приобретение размещаемых дополнительных акций

Приобретение акций в результате их размещения лицом, указанным в проспекте ценных бумаг в качестве лица, оказывающего услуги по организации размещения и (или) размещению акций, при условии, что срок владения такими ценными бумагами этим лицом составляет не более чем шесть месяцев.

Крайне затруднительным для общества и его акционеров является вопрос выявления лица, обязанного подать обязательное предложение. В соответствии с внесенными изменениями в ст. 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» у владельца обыкновенных акций появилась обязанность не позднее чем через пять дней со дня внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) раскрыть информацию о приобретении 5 и более процентов общего количества размещенных обыкновенных акций, а также о любом изменении, в результате которого доля принадлежащих ему таких акций стала более или менее 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75 процентов размещенных обыкновенных акций путем направления такой информации в общество и ФСФР. Однако обязанности раскрывать информацию о своих аффилированных лицах у такого лица нет, поэтому заинтересованным лицам необходимо самостоятельно проводить соответствующие изыскания .

В то же время лицо, заинтересованное в легитимности своих действий по приобретению крупного пакета акций, должно самостоятельно правильно определить своих аффилированных лиц для определения размера совокупного пакета.

Цитируя нормы закона об исключении из правил, я хотел бы обратить внимание читателей, что обязанность подать обязательное предложение возникает только в случае приобретения акций лицом и его аффилированными лицами. Все остальные варианты возникновения у аффилированных лиц крупных пакетов акций не подпадают под действие закона. Так, например, возникновение аффилированности между двумя лицами, каждый из которых уже владел до этого более чем 16 процентами акций общества, что в совокупности составляет более 30 процентов акций, не приводит к возникновению обязанностей подать обязательное предложение.

Лицо обязано направить всем акционерам общества публичную оферту, под которой в соответствии со ст. 437 ГК РФ понимается содержащее все существенные условия договора предложение, в котором изложена воля лица, делающего такое предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым отозвавшимся лицом.

В период действия такой оферты лицо не вправе заключать сделки с продавцами акций на иных условиях. Т.е. процедура составления и направления обязательного предложения призвана обеспечить заключение договоров на единых условиях для лица и всех акционеров.

Сведения, включаемые в оферту, должны раскрыть информацию о приобретателе и его аффилированных лицах, описать приобретаемые ценные бумаги и условия их приобретения для обеспечения заключения и оплаты договоров на одинаковых условиях и создать предпосылки для исполнения обязательств, направленных на передачу акций и их оплату.

Обязательное предложение должно содержать предложения о приобретении не только обыкновенных акций общества, но и иных ценных бумаг, если такие ценные бумаги размещались, а именно:

Привилегированных акций определенных типов, размер дивидендов по которым определен в уставе;

Привилегированных кумулятивных акций с определенным в уставе размером дивидендов;

Конвертируемых привилегированных акций без определенного в уставе размера дивидендов, которые могут быть конвертированы в голосующие акции общества;

Опционов, дающих право на приобретение голосующих акций общества;

Конвертируемых облигаций, которые могут быть конвертированы в голосующие акции общества.

В обязательном предложении лицо не может устанавливать дополнительные условия приобретения ценных бумаг по сравнению с теми, которые есть в законе. В частности, оно не может сделать предложение о покупке ценных бумаг иных видов, категорий (типов) по сравнению с теми, которые указаны в законе, или отказаться от приобретения ценных бумаг отдельных видов, категорий (типов), предусмотренных законом.

Приобретателю крупного пакета акций необходимо до совершения сделки проработать весь алгоритм действий по подготовке и реализации обязательного предложения, который в общем виде выглядит следующим образом:

Цена приобретаемых по обязательному предложению ценных бумаг не может быть ниже средневзвешенной цены, определяемой по результатам торгов организаторами торгов за последние шесть месяцев, предшествующих дате направления предложения в ФСФР. При этом, если ценные бумаги котируются на торгах двух и более торговых площадок, их средневзвешенная цена определяется по всем торговым площадкам, где указанные бумаги обращаются более 6 месяцев. Т.е. для котируемых ценных бумаг определение минимальной цены предложения вопросов не вызывает.

Для определения минимальной цены приобретения акций, не обращающихся на организованном фондовом рынке, законодатель определил, что цена приобретения не может быть ниже ее рыночной стоимости, определяемой независимым оценщиком, и она не может быть меньше наибольшей цены, по которой лицо, направляющее обязательное предложение, приобретало или принимало на себя обязанность приобретать в течение шести месяцев, предшествующих подаче обязательного предложения. Для определения цены оценивается рыночная стоимость одной ценной бумаги, без поправочных коэффициентов за права контроля, блокировки и т.д.

Ориентировочная стоимость привлечения независимого оценщика составляет 3-5 тыс. долларов, срок проведения оценки — 2-4 недели.

Для предоставления необходимой исходной информации оценщику потенциальный покупатель должен запросить по его перечню в обществе по месту расположения его исполнительного органа копии документов на основании ст. 91 Федерального закона «Об акционерных обществах». При этом надо быть готовым к проволочкам и попыткам отказа в предоставлении информации. Необходимо помнить, что в установленный семидневный срок законодательство обязывает общества лишь ознакомить акционера с документами, а срок предоставления таких документов устанавливается внутренним документом общества и может быть более длительным.

Обязательное предложение должно сопровождаться предоставлением банковской гарантии, которая должна быть безотзывной, на всю сумму потенциальных сделок, и содержать обязательство гаранта уплатить всем продавцам цену проданных акций в случае неисполнения своих обязательств покупателем. Банковская гарантия не может содержать указание на предоставление акционерами документов, не предусмотренных главой XI.1 ФЗ «Об акционерных обществах». Срок действия такой банковской гарантии не может оканчиваться ранее чем через 6 месяцев после истечения срока окончания оплаты приобретаемых ценных бумаг. Банковская гарантия должна прилагаться к обязательному предложению, направляемому в общество. Если акции не будут оплачены лицом согласно ст. 84.4. Федерального закона «Об акционерных обществах», то продавец может расторгнуть договор в одностороннем порядке или предъявить требование к банку-гаранту, представив ему доказательства зачисления акций на счет покупателя. Банковская гарантия вступает в силу с момента ее выдачи, если в ней не прописано иное. Согласно действующим тарифам отечественных банков, комиссионное вознаграждение за предоставление гарантии составляет 1-3% от суммы гарантии в квартал и устанавливается банком в зависимости от ряда факторов. Представляется разумным, если срок действия банковской гарантии будет начинаться не со срока представления обязательного предложения, а со срока начала оплаты приобретаемых акций. Гарантия выдается в одном экземпляре и остается у общества.

Банковские гарантии в соответствии с действующим законодательством предоставляются юридическим и физическим лицам, которые имеют реальную возможность выполнения обязательств по договору гарантии.

При решении вопроса о предоставлении гарантии банком производится анализ финансово-хозяйственной деятельности лица, определяется уровень его платежеспособности. Для этого при обращении в банк лицо должно предоставить необходимые документы. Перечень необходимых документов может несущественно отличаться в зависимости от конкретного банка. На практике в 90% случаев выдача банковской гарантии осуществляется только под обеспечение. Не исключено, что банк вообще откажет лицу в предоставлении банковской гарантии. Таким образом, процедура получения банковской гарантии является серьезной и затратной операцией и требует особого внимания при подготовке оферты еще на этапе подготовки сделки по приобретению крупного пакета акций.

Форма и структура добровольного и обязательного предложения (оферты) содержится в Приложении № 1 к Приказу № 06-76/пз-н от 13 июля 2006 г. При заполнении форма не сокращается, даже если некоторые поля не заполняются.

Первая группа положений, раскрываемых в оферте, связана с раскрытием информации о лице, направляющем предложение, и его аффилированных лицах и включает в себя:

Имя (наименование) лица, его местонахождение, контактную информацию;

Имя (наименование) его аффилированных лиц на момент направления предложения;

Количество акций, принадлежащих лицу и его аффилированным лицам;

Если лицо является юридическим лицом, то дополнительно раскрывается информация обо всех лицах:

Которые самостоятельно или со своими аффилированными лицами владеют более чем 20% голосов в высшем органе управления этого лица;

Которые имеют 10 и более процентов голосов в высшем органе управления этого юридического лица и зарегистрированы в оффшорных зонах. При этом предоставляется информация о лицах, в интересах которых осуществляется владение акциями на территории оффшора.

Вторая группа информации оферты описывает приобретаемые ценные бумаги по следующей схеме:

Вид,

Количество приобретаемых акций.

Третья — существенные условия договора:

Цена приобретения и ее обоснование;

Срок принятия предложения;

Срок оплаты;

Порядок и форма оплаты;

Порядок передачи акций и т.д.;

Сведения о гаранте и банковской гарантии.

Закон установил особую форму заключения договоров купли-продажи. Акционер — владелец акций, согласный продать акции на условиях оферты, должен в указанные в ней сроки и по указанному адресу направить лицу заявление о продаже акций, которое будет являться акцептом. Офертой может быть предусмотрен почтовый адрес, по которому заявления о продаже могут представляться лично.

В заявлении должна содержаться информация о виде, категории, количестве продаваемых ценных бумаг, а также выбранной продавцом форме их оплаты.

Все заявления, поданные до даты окончания приема предложений, будут считаться поданными в последний день, и, соответственно, договоры купли-продажи, возникающие вследствие акцепта оферты, будут датированы одним днем.

Такая конструкция закона позволяет акционерам в течение всего срока действия предложения отозвать свое заявление и не заключать договор на предлагаемых условиях (но только в случае поступления конкурирующего предложения! ), а также дает возможность реализовать процедуры подачи конкурирующего предложения, в случае если оно поступит в общество. После окончания срока действия предложения акционер уже не сможет в одностороннем порядке разорвать свои договорные отношения. Однако в случае если акционер не представит передаточного распоряжения, лицо будет вправе в одностороннем порядке отказаться от заключенного договора.

Срок принятия предложений (срок, в течение которого заявления акционеров о продаже акций должны быть получены лицом) не может быть менее 70 дней и более 80 дней с момента получения обществом обязательного предложения.

Законодательством принята модель, когда оплата осуществляется после зачисление акций на счет покупателя. При этом в случае обязательного предложения срок оплаты не может превышать 15 дней с момента зачисления акций на лицевой счет лица.

Прописываемый в обязательном предложении порядок передачи акций должен четко разъяснить акционеру его действия в отношениях с реестродержателем, в том числе следующую информацию:

Срок, в течение которого продаваемые акции должны быть зачислены на лицевой счет лица (который не может быть менее 15 дней со дня окончания срока приема обязательного предложения) ;

Наименование реестродержателя, его адрес и телефон;

Порядок передачи реестродержателю передаточного распоряжения;

Порядок действий акционера по изменению реквизитов лицевого счета (при необходимости);

Параметры покупателя для заполнения передаточного распоряжения;

Сторону-плательщика за перерегистрацию ;

Упоминание о том, что передаточные распоряжения должны поступить к реестродержателю не ранее срока окончания приема обязательного предложения.

Приказом ФСФР № 06-74/пз-н от 11.07.2006 г. «Об утверждении Положения о порядке ведения реестра владельцев именных ценных бумаг и осуществлении депозитарной деятельности в случаях приобретения более 30 процентов акций открытого акционерного общества» регламентируется, что в передаточном распоряжении в качестве основания для передачи ценных бумаг указывается обязательное предложение и срок окончания его принятия. По передаточным распоряжениям, представленным до окончания срока приема обязательного предложения, реестродержатель выдаст отказ в совершении операции, указав, что передаточное распоряжение выдано ранее срока заключения договора купли-продажи (ранее срока акцепта оферты).

Поскольку процедура принятия предложений достаточно сложна, представляется не лишним, если акционерам дополнительно будет направлен по возможности максимально заполненный бланк передаточного распоряжения и анкета зарегистрированного лица.

Закон не наделяет регистратора особой ролью в реализации процедуры обязательного предложения. Регистратор связан договорными отношениями лишь с эмитентом, который может быть не лоялен в отношении действий лица, не обязан вступать с лицом в какие-либо договорные отношения и возражает против каких-либо договорных отношений регистратора с лицом. В этом случае регистратор не знает содержания обязательного предложения и его «реперных точек». Регистратору через общество передается только распоряжение эмитента о подготовке списка владельцев ценных бумаг, которое содержит:

Полное наименование эмитента;

Вид, категорию (тип), индивидуальный государственный регистрационный номер и дату государственной регистрации ценных бумаг, в отношении приобретения которых сделано обязательное предложение;

Дату получения эмитентом обязательного предложения.

Обязательное предложение может содержать информацию о планах лица, направившего такое предложение, в отношении поглощаемого общества, в том числе планы в отношении его работников, что может дать дополнительную информацию акционерам при принятии решения — продавать или нет принадлежащие им акции.

Какие правовые последствия законодательно будут связаны с несоблюдением ранее провозглашенных планов? По всей видимости, выиграть иск будет сложно. Ну, в самом деле, могут ведь измениться самые серьезные планы у самого добросовестного лица?

Направление обязательного предложения осуществляется через общество, для чего лицо направляет его в совет директоров общества. Обязательное предложение считается сделанным всем акционерам общества с момента его поступления в акционерное общество. Естественно, лицо должно позаботиться о доказательствах направления оферты (заказное письмо с уведомлением, вручение под роспись). К предложению прикладывается копия отчета независимого оценщика о рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг и подлинник банковской гарантии. Одновременно предложение в бумажных копиях и на магнитном носителе направляется в региональное отделение ФСФР , которое в течении 15 дней со дня получения вправе направить предписание об устранении нарушений. При получении предписания лицо обязано отозвать ранее направленное обязательное предложение и вновь направить в общество доработанную оферту. Расходы общества, связанные с реализацией механизма обязательного предложения, возлагаются на лицо.

В случае если приобретаются акции, обращающиеся на торгах, на предложении, поступающем в общество, должна содержаться отметка о дате предоставления обязательного предложения в РО ФСФР.

Закон устанавливает особую процедуру принятия решений органами управления общества с момента получения добровольного или обязательного предложения и до истечения 20 дней после окончания срока его принятия.

Так, согласно ст. 84.6 гл. XI.1 ФЗ «Об акционерных обществах» решения по следующим вопросам должны приниматься только общим собранием акционеров:

1) увеличение уставного капитала путем размещения дополнительных акций;

2) размещение ценных бумаг, конвертируемых в акции (в том числе опционов);

3) одобрение сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, связанных с отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов общества (за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности);

4) одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность;

5) приобретение обществом размещенных акций;

6) увеличение вознаграждения лицам, занимающим должности в органах управления.

Положения указанной статьи не содержат требований в отношении количества голосов, достаточных для принятия данных решений, поэтому согласно п. 2 ст. 49 ФЗ «Об акционерных обществах» решения по этим вопросам должны приниматься большинством голосов акционеров, принимающих участие в собрании.

Сделка, совершенная открытым обществом с нарушением требований закона, может быть признана недействительной по иску открытого общества, акционера либо лица, направившего добровольное или обязательное предложение.

В случае если лицо, которое по итогам принятия добровольного или обязательного предложения приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого общества, потребует созыва внеочередного общего собрания акционеров открытого общества, в повестке дня которого содержится вопрос об избрании членов совета директоров открытого общества, ограничения полномочий органов управления действуют до подведения итогов голосования по вопросу об избрании членов совета директоров открытого общества на общем собрании акционеров открытого общества, рассматривавшем такой вопрос.

Получив обязательное предложение, совет директоров должен выработать рекомендации по существу оферты в части цены предложения и возможности ее изменения, а также возможных планов лица. Вырабатывая такие рекомендации, совет директоров должен помнить о своей ответственности, которую на него возложил Федеральный закон № 7-ФЗ: «Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и управляющая организация или управляющий, несут ответственность перед обществом или акционерами за убытки, причиненные их виновными действиями (бездействием), нарушающими порядок приобретения акций открытого общества, предусмотренный главой XI.1 настоящего Федерального закона».

При этом в совете директоров (наблюдательном совете) общества, коллегиальном исполнительном органе общества (правлении, дирекции) не несут ответственность члены, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу или акционеру убытков, или не принимавшие участия в голосовании.

В течение 15 дней со дня получения обязательного предложения обществом оно должно быть направлено всем акционерам общества тем способом, который прописан в уставе для направления сообщения о созыве собрания. Расходы общества покрывает лицо. И в дальнейшем оно отчитывается о сумме покрытых расходов и сроках покрытия в отчете об итогах принятия обязательного предложения.

К направляемому акционерам обязательному предложению должна быть приложена рекомендация совета директоров и копия результативной части отчета независимого оценщика. Одновременно рекомендация совета директоров направляется лицу. Общество обязано обеспечить доступ акционерам к отчету независимого оценщика в порядке, предусмотренном ст. 91 Федерального закона «Об акционерных обществах».

Список акционеров для направления обязательного предложения формируется на дату поступления оферты в общество, и регистратор общества должен подготовить такой список в течение 3-х дней. В случае если в списке присутствует номинальный держатель, предложение направляется такому номинальному держателю.

Проблемой является ситуация, когда уставом общества не предусмотрен совет директоров. В этом случае его функции осуществляет общее собрание, которое никак не может быть созвано в течение 15 дней. Кроме того, абсурдной является ситуация, когда акционеры вырабатывают рекомендацию по существу предложения для самих себя.

Не позднее чем за 25 дней до даты окончания приема обязательного предложения в общество любым заинтересованным лицом может быть направлено конкурирующее предложение, цена и количество приобретаемых ценных бумаг в котором не может быть меньше аналогичных условий обязательного предложения. Конкурирующее предложение общество после аналогичного рассмотрения направляет как всем акционерам, так и лицу, внесшему обязательное предложение. В этом случае лицо, внесшее обязательное предложение, вправе продлить действие принятия своего обязательного предложения до момента окончания срока принятия конкурирующего предложения.

Лицо вправе внести в свое обязательное предложение изменения только в части увеличения цены и уменьшения сроков оплаты, при этом в случае внесения изменений в предложение менее чем за 14 дней до окончания срока принятия предложения срок продлевается на 14 дней.

Владелец ценных бумаг должен передать акции свободными от любых прав третьих лиц в сроки, указанные в обязательном предложении. В случае если бумаги не будут зачислены в установленные сроки, лицо вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения своих обязательств по договору.

В случае неоплаты акций лицом продавец вправе либо обратиться к гаранту, либо в одностороннем порядке расторгнуть договор и потребовать возврата акций.

Этапы реализации обязательного предложения сопровождаются раскрытием информации в форме существенных фактов. Причем информацию раскрывает как общество (сведения о поступившем эмитенту — открытому акционерному обществу обязательном предложении, конкурирующем предложении), так и само лицо, в случае если ценные бумаги обращаются на организованных торговых площадках.

Заканчивается процедура реализации мероприятий по обязательному предложению подготовкой отчета об итогах принятия предложения и направлением его в течение 30 дней с даты окончания принятия предложения в общество и ФСФР.

Рассмотренные конструкции сложны и затратны. И, соответственно, действия по обязательному предложению надо анализировать и готовить до приобретения крупного пакета, а не после. Возможно, эти проблемы приведут к изменению схемного решения по приобретению крупных пакетов.

Данная новация существенно отличается от конструкции статьи 80, поскольку согласно последней устранить нарушения и восстановить свои права по голосующим акциям было невозможно.

Отметим, что в Федеральном законе «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» отсутствует определение аффилированного физического лица, за исключением аффилированного лица индивидуального предпринимателя. Отсюда вывод: с точки зрения действующего законодательства даже ближайшие родственники — муж и жена, отец и сын — не являются аффилированными лицами.

Наверное, было бы более логичным установить срок, в течение которого продавцы должны представить реестродержателю передаточное распоряжение, поскольку реестродержатель обязан осуществлять проводку в течение 3-х дней со дня представления передаточного распоряжения.

Если обязательное предложение делается в отношении акций, обращающихся на организованных фондовых рынках, оно должно быть представлено в ФСФР не позднее чем за 15 дней до направления такого предложения в общество.

В июле 2006 года в Законе об акционерных обществах появилась глава XI.1, регулирующая порядок приобретения более 30 % акций открытого Общества.

В правовых системах зарубежных стран много внимания уделяется обеспечению интересов миноритарных акционеров при приобретении контрольного пакета акций компании одним лицом или группой аффилированных лиц.

Однако появление данных новелл в российском законодательстве породило ряд вопросов, разрешение которых требуется для применения новых норм на практике.

Настоящая статья посвящена попытке осмыслить логику, примененную законодателем при установлении нового порядка приобретения более 30% акций открытого акционерного общества.

Статья 84.2 Закона об акционерных обществах обязывает лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого общества с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (ст. 84.2 Закона).

В силу п. 6 ст. 84.2 с момента приобретения более 30 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 настоящей статьи, и до даты направления в открытое общество обязательного предложения, соответствующего требованиям настоящей статьи, лицо, указанное в пункте 1 настоящей статьи, и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30 процентов таких акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, голосующими акциями не считаются и при определении кворума не учитываются.

В соответствии с п. 7 ст. 84.2 Закона правила настоящей статьи распространяются на приобретение доли акций открытого общества, превышающей 50 и 75 процентов общего количества таких акций открытого общества. В этом случае установленные пунктом 6 настоящей статьи ограничения распространяются только в отношении вновь приобретенных акций, превышающих соответствующую долю.

При обращении к данной норме невольно возникает два взаимосвязанных вопроса:

1. Влияет ли на изменение количества голосующих акций дальнейшее увеличение количества акций лицами, которые не исполнили обязанность по направлению обязательного предложения после приобретения 30 % акций?
2. Что же это за «вновь приобретенные акции, превышающие соответствующую долю»?

Обратимся к судебной практике.

Высший арбитражный суд Российской Федерации в Постановлении № 7709/12 от 30 октября 2012 года указал на то, что «с момента приобретения акционерами пакета акций общества в размере свыше 30 % их общего количества они и их аффилированные лица до направления обязательного предложения могли голосовать на общем собрании акционеров лишь 30 % акций. При этом, поскольку акционеры изначально не направили обязательного предложения о выкупе акций, положения п. 8 ст. 84.2 Закона об акционерных обществах (передача акций между аффилированными лицами) применены быть не могут. Иной подход может быть использован как средство ухода от обязанности направлять публичную оферту о приобретении акций, что существенно снижает защищенность экономических интересов остальных их владельцев».

То есть, по мнению Высшего арбитражного суда, если акционер не направил обязательное предложение, приобретя более 30 % акций, то ограничения по голосованию сохраняются и при дальнейшем увеличении количества акций.

Указанный вывод подтверждается также и сложившейся практикой нижестоящих судов, например:

Дело № А33-8082/2012 (Третий арбитражный апелляционный суд - Постановление от 15 мая 2013 года):

Обстоятельства: Истец - акционер ОАО «КЗХ «Бирюса» обратился с иском о признании недействительными решений, принятых на внеочередном общем собрании акционеров. Как указывает Истец, на общем собрании акционеров отсутствовал кворум для проведения собрания, поскольку акционеры Городов П.А. и Климатова Е.И., являющиеся аффилированными лицами, в соответствии с п. 6 ст. 84.2 Закона об акционерных обществах не имели права голосовать акциями, превышающими 30 % общего количества голосующихся акций общества. Климатова владела 23,65 % акций, Городов - 27,74 %, что в совокупности составило 51,39% акций Общества.

Мнение суда: В совокупности Климатова Е.И. и Городов П.А. владеют 51,39 % (103 521 262 акции) от общего количества размещенных акций ОАО «КЗХ «Бирюса», с момента приобретения более 30 процентов общего количества акций ответчика не направили обязательного предложения акционерам-владельцам остальных акций публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг, следовательно, в соответствии с п. 6 ст. 84.2 Закона об акционерных обществах на собрании Городов П.А. и Климатова Е.И. вправе принимать участие в голосовании с 60 419 917,20 акциями (30 % от 201 399 724), а 43 101 344,80 (103 521 262 - 60 419 917,20) акций не должны учитываться при подведении итогов голосования и определения кворума.

Дело № А07-11919/2013

Вывод: Суд установил ограничение в 30 %, а не 50%.

Обстоятельства: Истцы со ссылкой на часть 6 ст. 84.2 Закона об акционерных обществах указывают, что при голосовании на внеочередном общем собрании акционеров отсутствовал кворум, так как акционеры ООО «Возрождение» и ООО «УГС-Девелопмент» признаются аффилированными, на момент проведения общего собрания они имели 69,5 % общего количества акций ОАО «Трест Уфагражданстрой», и, как утверждают истцы, имели право голосовать только 30 % от общего количества акций ОАО «Трест Уфагражданстрой».

Мнение суда первой инстанции (Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.09.2013 по делу № А07-11919/2013): «В настоящем деле подлежит применению п. 7 ст. 84.2 Закона об акционерных обществах правила настоящей статьи распространяются на приобретение доли акций открытого общества, превышающей 50 и 75 процентов общего количества таких акций открытого общества… Следовательно, акционеры ООО «Возрождение» и ООО «УГС-Девелопмент» имели право голосовать пакетом акций в 50 % из 69,5 %».

Мнение суда апелляционной инстанции (Постановление Восемнадцатого апелляционного арбитражного суда от 06.11.2013 по делу А07-11919/2013): «Ответчик, третьи лица против утверждения истцов об аффилированности общества «УГС-Девелопмент» и общества «Возрождение» не оспорили, не представили доказательства направления обществом «УГС-Девелопмент», владеющим 57 530 обыкновенными именными бездокументарными акциями общества «Трест Уфагражданстрой» (40,65 % от голосующих акций эмитента) в общество «Трест Уфагражданстрой» обязательного предложения.

Учитывая названные обстоятельства, общество «УГС-Девелопмент» и общество «Возрождение» имели право голоса на собрании акционеров только по акциям, составляющим 30 % таких акций. Голосовать акциями в количестве 39, 55 % у названных лиц права не имелось.

Вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что общество «УГС-Девелопмент» и общество «Возрождение» имели право голоса на собрании акционеров по акциям, составляющим 50 % таких акций, является неверным, основанным на неправильном применении норм п. 7 ст. 84.2 Закона об акционерных обществах, не подлежащем применению».

Также при ответе на вышеуказанные вопросы особый интерес представляет дело № А40-169239/13.

Обстоятельства: ЗАО «МАКС» обратилось в суд с иском ОАО «МОСИТАЛМЕД» о признании недействительными решений, принятых на внеочередном общем собрании акционеров ОАО «МОСИТАЛМЕД». Обоснованием иска явилось то, что оспариваемое внеочередное общее собрание акционеров было проведено с нарушением порядка подсчета итогов голосования, поскольку при подсчете голосов, должны были учитываться лишь 30 % голосующих акций ООО «СТАРТ», являющегося акционером ОАО «МОСИТАЛМЕД» с пакетом акций в размере 51 %, так как мажоритарным акционером в 2009 году не была исполнена обязанность по направлению обязательного предложения в связи с приобретением им, совместно с группой аффилированными лицами 33 % пакета акций.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 февраля 2014 года в удовлетворении исковых требований было отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2014 года Решение суда первой инстанции было отменено, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Арбитражный суд Московского округа Постановлением от 18 августа 2014 года оставил постановление Девятого арбитражного апелляционного суда в силе.

Судом первой инстанции не было уделено какого-либо внимания доводам Истца относительно правильности трактовки положений п. 7 ст. 84.2 Закона об акционерных обществах.

Между тем, как указал Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении, п. 1, 6, 7 ст. 84.2 Закона об акционерных обществах направлены на защиту имущественных прав акционеров в условиях наращивания в акционерном обществе корпоративного контроля кем-либо из владельцев ценных бумаг совместно с его аффилированными лицами.

Судом было указано на то, что, поскольку ООО «СТАРТ» изначально не направило обязательного предложения о выкупе акций, положения пунктов 7 и 8 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах в данном случае применены быть не могут. Иной подход может быть использован как средство ухода от обязанности направлять публичную оферту о приобретении акций, что существенно снижает защищенность экономических интересов остальных их владельцев.

Таким образом, в судебной практике сложилась позиция, согласно которой, даже при единовременном приобретении аффилированными лицами пакета акций, превышающего 50 %, обязательное предложение должно быть изначально направлено о приобретении 30 % акций, и до направления указанного уведомления, акционеры совместно с аффилированными лицами могут голосовать только 30 % акций.

Если следовать рассуждениям оппонентов по таким делам, то в случае, если акционер приобретает пакет акций, превышающий 30 %, а впоследствии увеличивает свой пакет акций до показателя выше следующего порогового значения, например, до 52 % акций, то его обязанность по направлению обязательного предложения, возникшая первоначально в связи с превышением порогового значения в 30 %, прекращается. И в этом случае, якобы, ограничения по учету голосующих акций буду распространяться лишь на «вновь приобретенные акции» свыше 50 %.

Однако подобное толкование искажает цель действия данной нормы Закона «Об акционерных обществах». Возможно, что юридическая техника в данной статье несовершенна. Поэтому, рассуждая о назначении данной нормы, необходимо иметь ввиду следующее.

Существует два основных сценария:

1. На момент появления в российском законодательстве указанной нормы акционер является владельцем пакета акций ниже 30 %;
2. На момент появления указанной нормы акционер владеет пакетом акций свыше 30 или 50 %.

В таком случае, после вступления в силу норм главы XI.1:

Акционеры первого типа обязаны при превышении порога в 30 % акций направить обязательное предложение в соответствии с правилом п. 1 ст. 84.2 Закона «Об акционерных обществах», и ограничения, предусмотренные п. 6 ст. 84.2, будут распространяться на 30 % голосующих акций до момента направления обязательного предложения, несмотря на возможное дальнейшее увеличение пакета акций;

Акционеры второго типа не несут обязанности по направлению обязательного предложения в связи с приобретением пакета свыше 30, 50, 75 % акций, поскольку указанные действия были совершены еще до появления указанной нормы в российском законодательстве.

На мой взгляд, именно к акционерам второго типа и обращено пояснение, данное законодателем в п. 7 ст. 84.2 Закона «Об акционерных обществах»:

«В этом случае установленные пунктом 6 настоящей статьи ограничения распространяются только в отношении вновь приобретенных акций, превышающих соответствующую долю».

На сегодняшний день учеными не уделено какого-либо внимания данной проблеме применения ст. 84.2 Закона.

Между тем, некоторые исследователи высказывают аналогичное мнение, что формулировки ст. 84.2 не позволяют однозначно исключить для такого владельца наступление негативных последствий как в виде лишения права голоса по акциям, превышающим 30-процентный пакет, при проведении общих собраний акционеров, так и в виде привлечения к административной ответственности по ст. 15.28 Кодекса РФ об административных правонарушениях .

Исходя из всего вышесказанного, можно сделать вывод, что увеличение количества акций у лиц, которые не исполнили обязанность по направлению обязательного предложения после приобретения 30 % акций, не влияет на изменение количества голосующих акций, что в ином бы случае вело к искажению смысла, закладываемого законодателем в ст. 84.2 Закона об акционерных обществах.

НАПРАВЛЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬНОГО ПРЕДЛОЖЕНИЯ

О ПРИОБРЕТЕНИИ АКЦИЙ ОТКРЫТОГО ОБЩЕСТВА

В Федеральный закон «Об акционерных обществах» (далее – Закон) с 2006 года введены нормы, регулирующие порядок приобретения более 30 % акций открытого общества, в частности, порядок направления обязательного предложения.

Целью правового регулирования порядка направления обязательного предложения является защита интересов акционеров, владеющих некрупными пакетами акций, от злоупотреблений мажоритарных акционеров.

В отличие от добровольного предложения или требования о выкупе ценных бумаг, направление обязательного предложения, как в общем и следует из названия, является обязанностью указанного в законе лица.

Таким лицом в силу статьи 84.2 Закона является лицо, которое приобрело более 30 % общего количества акций открытого общества, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций.

Также правила данной статьи распространяются на приобретение доли акций открытого общества, превышающей 50 и 75 процентов общего количества акций открытого общества.

Если лицо приобретает акции у аффилированных лиц, и в результате таких сделок становится владельцем более 30, 50 или 75 процентов акций, то обязанности по направлению обязательного предложения не возникает (Определение ВАС РФ от 28.09.2011 года № ВАС-11523/11).

Если до истечения 35 дней с момента приобретения 30, 50 или 75 процентов акций ранее заключенные договоры купли-продажи акций будут расторгнуты, или уменьшится их общее количество, то обязанность направить обязательное предложение прекращается.

Правила о направлении обязательного предложения применяются при приобретении обыкновенных и/или привилегированных акций, предоставляющих право голоса в соответствии с Законом, а также эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в данные акции.

Обязательное предложение является публичной офертой о приобретении ценных бумаг у акционеров - владельцев остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцев эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции.

Понятие «аффилированных лиц» дано в статье 4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Следует отметить, что в отношении физического лица законодательство не предусматривает существование аффилированных лиц, если только это лицо не является индивидуальным предпринимателем.

Обязательное предложение направляется не непосредственно владельцам акций, а в открытое общество, и с момента поступления в общество считается сделанным.

В случае нарушения срока направления обязательного предложения лицо, которое должно было его направить, может быть привлечено к административной ответственности по статье 15.28 КоАП РФ «Нарушение правил приобретения более 30 процентов акций открытого акционерного общества» . Для граждан сумма штрафа составит от 1000 до 2500 рублей, для должностных лиц от 5000 до 20 000 рублей, для юридических лиц – от 50 000 до 500 000 рублей.

В соответствии с данной нормой к административной ответственности может быть привлечено и лицо, вовсе не направившее обязательное предложение. Следует отметить, что у акционеров нет правовой возможности понудить соответствующее лицо направить обязательное предложение или выкупить акции.

До истечения срока принятия обязательного предложение лицо, его направившее, не вправе приобретать ценные бумаги, в отношении которых сделано предложение, по иным условиям.

Перечень сведений, которые должны быть указаны в обязательном предложении, приведен в части 2 статьи 84.2 Закона. Форма обязательного предложения утверждена Положением о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ, утв. Приказом ФСФР от 13 июля 2006 года по делу № 06-76/пз-н (далее – Положение).

В частности, в обязательном предложении должны указываться срок принятия обязательного предложения (не менее 70 и не более 80 дней с момента поступления в общество), срок зачисления ценных бумаг на лицевой счет лица, направившего предложение (не менее 15 дней со дня истечения срока принятия предложения), сроки оплаты ценных бумаг (не менее 15 дней с момента внесения приходной записи по лицевому счету), сведение о гаранте, предоставившем банковскую гарантию, предлагаемая цена приобретаемых ценных бумаг или порядок ее определения с обоснованием.

В случае, если ценные бумаги обращаются на торгах организаторов торговли на рынках бумаг, в обязательном предложении должна содержаться отметка федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг о дате представления предварительного уведомления. В таком случае предложение направляется в общество по истечении 15 дней с момента представления в федеральный орган, если до истечения этого срока не направлено соответствующее предписание.

Обязательное предложение, касающееся приобретения ценных бумаг, не обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, представляется в федеральный орган исполнительной власти не позднее даты направления соответствующего предложения в открытое общество.

В соответствии с Положением, обязательное предложение и прилагаемые к нему документы представляются на бумажных носителях, а их тексты – также на электронном носителе. Такие документы передаются путем вручения их соответствующему работнику федерального органа, а в установленных Положением случая – почтовой связью. Документы вручаются либо непосредственно лицом, направляющим обязательное предложение, либо лицом, имеющим право действовать от его имени.

Федеральный орган в пятнадцатидневный срок вправе направить предписание о приведении соответствующего предложения в соответствии с требованиями Закона. Такое предписание может быть обжаловано в судебном порядке. В случае, если федеральный орган пропустил срок направления предписания, он имеет право обратиться в арбитражный суд по месту нахождения открытого общества с иском о приведении соответствующего предложения в соответствие с требованиями закона.

Целесообразно дожидаться истечения сроков для направления предписаний федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг, и лишь потом направить обязательное предложение в открытое общество.

Если рыночная стоимость ценных бумаг определялась независимых оценщикам, к обязательному предложению должна прилагаться копия отчета независимого оценщика. Оценке подлежит рыночная стоимость одной ценной бумаги (без учета величины пакета).

В случае если ценные бумаги более 6 месяцев обращаются на торгах, то цена приобретения не может быть ниже средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов.

Если в течение шести месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложение соответствующее лицо или его аффилированные лица приобрели или приняли на себя обязанность приобрести ценные бумаги, цена приобретаемых по обязательному предложению ценных бумаг не может быть ниже наибольшей цены, по которой акции были приобретены или подлежали приобретению.

Банковская гарантия, прилагаемая к обязательному предложению, должна предусматривать обязательство гаранта уплатить прежним владельцам ценных бумаг цену проданных ценных бумаг в случае неисполнения лицом, направившим обязательное предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценных бумаги. Гарантия должна быть безотзывной и не может содержать условия на предоставление бенифициаром не предусмотренных законом документов. Срок действия гарантии должен истекать не ранее, чем через 6 месяцев после истечения срока оплаты ценных бумаг.

Следует отметить, что гарантия должна быть выдана на сумму стоимости всех акций которые в принципе могут быть предложены к приобретению в рамках обязательного предложения.

Перечень сведений, который приведен в статье 84.2 Закона, является исчерпывающим, и указывать непредусмотренные им сведения запрещено.

В обязательном предложении должна предусматриваться оплата приобретаемых ценных бумаг деньгами либо возможность выбора формы оплаты между деньгами или другими ценными бумагами, стоимость которых определяется по результатам торгов или независимых оценщиком.

Лицо, направляющее обязательное предложение, касающееся приобретения эмиссионных ценных бумаг, обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, обязано раскрыть информацию о направлении такого предложения в федеральный орган исполнительной власти и содержание такого предложения в порядке, установленном Положением.

С момента приобретения более 30 процентов акций открытого общества (50, 75) и до даты направления в общество обязательного предложения в соответствии с Законом, соответствующее лицо и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30 процентов таких акций (50, 75). Остальные акции голосующими не считаются и при определении кворума не учитываются. Статьей 84.6 Закона также предусмотрен особый порядок принятия решений органами управления открытого общества после принятия обязательного предложения.

Открытое общество, получив обязательное предложения, обязано провести заседания совета директоров, который принимает рекомендации в отношении полученного предложения, включая оценку предложенной цены и возможного изменения их рыночной стоимости после приобретения, оценку планов лица, направившего предложение, в отношении открытого общества и его работников.

Если в открытом обществе нет совета директоров, и его функции выполняет общее собрание акционеров, указанные рекомендации могут быть приняты внеочередным общим собранием, требование о проведении которого может быть представлено в общество не позднее чем за 35 дней до истечения срока принятия предложения.

В течение 15 дней с даты получения обязательного предложения открытое общество обязано направить предложение вместе с рекомендациями совета директоров всем владельцам ценных бумаг в том же в порядке, в котором направляются сообщения о проведении общего собрания акционеров. Если функции совета директоров осуществляет общее собрание акционеров, то обязательное предложение направляется владельцам ценных бумаг в течение пяти дней с даты его получения. Одновременно рекомендации совета директоров направляются лицу, от которого поступило обязательное предложение.

Если уставом общества для публикации сообщений о проведении общего собрания акционеров определено печатное издание, то обязательное предложение и рекомендации совета директоров в течение 15 дней с даты получения предложения должны быть опубликованы в печатном издании.

Список владельцев приобретаемых ценных бумаг составляется на основании данных реестра акционеров на дату получения обществом обязательного предложения.

В случае, если к обязательному предложению был приложен отчет независимого оценщика, акционерам направляется копия резолютивной части отчета, при этом акционерам предоставляется доступ и ко всему тексту отчета.

Лицо, направившее обязательное предложение, возмещает расходы открытого общества, связанные с выполнением обществом вышеуказанных обязанностей. О направлении обязательного предложения данное лицо вправе довести информацию до сведения владельцев ценных бумаг любым иным способом.

Общество также несет обязанность по раскрытию информации о поступлении ему предложения в соответствии с действующим законодательством.

Владельцы ценных бумаг, которым адресовано обязательное предложение, вправе принять его путем направления заявления о продаже ценных бумаг по адресу, указанному в предложении. В заявлении указывается вид, категория (тип) и количество бумаг, которое владелец согласен продать, а также выбранная форма оплата. Такое заявление владелец вправе и отозвать до истечения срока принятия обязательного предложения.

Заключение договора о приобретении ценных бумаг прямо Законом не предусмотрено, но из анализа его положений следует, что такой договор требуется составлять. Также требуется составление передаточного распоряжения.

В случае несоответствия обязательного предложения или договора о приобретении ценных бумаг, заключенного на его основании, требованиям Закона, прежний владелец акций вправе потребовать от лица, направившего обязательное предложение, возмещения причиненных убытков.

Лицо, направившее обязательное предложение, вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора о приобретении ценных бумаг, в случае, если в установленный срок ценные бумаги не будут зачислены на его лицевой счет.

В случае же, если ценные бумаги не были оплачены в установленный срок, прежний владелец вправе по своему выбору предъявить требования гаранту, выдавшему банковскую гарантию, об оплате цены ценных бумаг, либо в одностороннем порядке расторгнуть договор о приобретении ценных бумаг и потребовать их возвращения.

Зачисление ценных бумаг на лицевой счет лица, направившего обязательное предложение, производится в соответствии с Постановлением ФКЦБ России от 02 октября 1997 года № 27 «Об утверждении Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг». Документы предоставляются регистратору или самому обществу, если ведение реестра осуществляется обществом самостоятельно.

Федеральный закон «Об акционерных обществах» предусматривает также порядок внесение изменений в обязательное предложение и возможность направления конкурирующего предложения.

Не позднее, чем через 30 дней с даты истечения срока принятия обязательного предложения, лицо, его направлявшее, обязано направить в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг отчет об итогах принятия соответствующего предложения.

Если на дату направления отчета срок оплаты акций или срок зачисления их на счет не истек, лицо, направлявшее обязательное предложение, обязано в течение 30 дней направить в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг отчет об итогах принятия обязательного предложения с уточненными сведениями.

За непредоставление отчета (уточненного отчета) или нарушение сроков предоставления виновное лицо может быть привлечено к административной ответственности по статье 15.28 КоАП РФ.

Адвокат Спирина Е.В

Правило обязательного предложения представляет собой требование, в соответствии с которым лицо (физическое или юридическое), которое стало владельцем большинства или определенного количества акций акционерного общества, обязано сделать предложение оставшимся акционерам о приобретении всех или значительного количества их акций.

Добровольное предложение является публичной офертой о приобретении акций, но в отличие от обязательного предложения, в данном случае у оферента отсутствует предусмотренная законом обязанность сделать эту оферту и факт направления публичной оферты обусловлен исключительно инициативой оферента. Как правило, целью добровольной оферты является установление контроля над акционерным обществом.196

Впервые правило обязательного предложения было закреплено в Кодексе Сити. Согласно кодексу при приобретении лицом (в том числе с лицами, действующими совместно с ним) акций, в количестве равном или превышающем 30 процентов голосующих акций компании, указанное лицо обязано сделать публичную оферту о приобретении всех оставшихся акций вне зависимости от того, являются ли они голосующими или нет, по цене не ниже наивысшей цены, уплаченной им за те же акции за последние двенадцать месяцев, предшествующих публичному объявлению.197 Согласно Закону об АО "[л]ицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества [обыкновенных акций и привилегированных акций открытого общества, предоставляющих право голоса в соответствии с пунктом 5 статьи 32 настоящего Федерального закона,]... с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством акций198 обязано направить акционерам - владельцам остальных акций

соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение)"199.

При установлении данного правила имеются ряд инструментов, с помощью которых можно повлиять на возможности приобретения корпоративного контроля в стране. Первым таким инструментом является определение порогового значения, то есть уровня, при превышении которого покупатель обязан сделать публичное предложение о приобретении остальных акций: чем выше такой уровень, тем легче и дешевле для покупателя приобретение крупных пакетов акций.

Другим инструментом, с помощью которого можно повлиять на возможности приобретения корпоративного контроля, является цена предложения. Цена определяет баланс между защитой миноритарных акционеров и оспоримостью корпоративного контроля. Здесь, в свою очередь, имеются два элемента, которые влияют на рынок корпоративного контроля: это порядок определения непосредственно цены и временной отрезок, который применяется при расчете цены. Следует отметить, что установление специальных правил определения цены является важным только для правила обязательного предложения, особенно когда фондовые рынки в стране неразвиты, а рынок акций компании-цели - неликвидный.

Напротив, при добровольном предложении оферент сам заинтересован в приобретении ценных бумаг и, следовательно, имеет стимулы для установления высокой цены. Здесь вмешательство со стороны законодательных органов минимально и сводится оно к. установлению требований раскрытия информации, позволяющих продавцу принимать взвешенное и информированное решение о продаже акций.200

В рамках первого элемента центральное значение имеют рыночные цены и цены, уплаченные оферентом за пределами организованных рынков для приобретения акций. Так как 30-процентный пакет акций трудно приобрести на фондовых биржах, вполне вероятно, что оферент приобретет значительное количество акций посредством переговоров с отдельными акционерами, при этом за крупный пакет акций может быть уплачена премия, в том числе и премия за контроль. С учетом этого у регуляторов есть различные способы расчета цены: это может быть средняя от рыночных цен и цен, уплаченных за пределами фондовых бирж; рыночная цена; или наивысшая цена, уплаченная при аккумуляции пакета акций, предшествующей объявлению обязательного предложения. В последнем случае, с одной стороны, выгоды миноритарных акционеров являются максимальными, так как премию за контроль получают все акционеры, но с другой - значительно затрудняются публичные поглощения компаний. При рыночной цене премия за контроль не учитывается, и миноритарные акционеры могут продать свои акции на фондовом рынке, что не защищает в достаточной степени их интересы, особенно если компания не имеет ликвидного рынка акций. Наконец установление цены обязательного предложения путем расчета средней цены предполагает частичное разделение контрольной премии между всеми, в том числе и миноритарными, акционерами, предоставляя им тем самым привлекательные условия для продажи акций, и, в то же время, не создает значительные препятствия для публичного поглощения компаний.201

Вторым элементом определения цены публичной оферты является временной интервал, который берется в расчет при определении цены предложения. Чем долгим является промежуток времени, тем выше риск, что цена не будет отражать действительные на момент публичного поглощения цены. Слишком короткий срок также не позволяет составить справедливую цену, так как в таком случае большим является роль разного рода спекуляций, связанных с публичным поглощением, которые значительно влияют на цену, как правило, в сторону ее увеличения.202Однако короткий срок является предпочтительным, если фондовый рынок является развитым, а количество ценных бумаг в свободном обращении большим.

Общепринятым при установлении правил определения цены обязательного предложения является подход, согласно которому устанавливается минимально допустимая цена обязательного предложения. Директива ЕС 2004/25 устанавливает, что в качестве справедливой цены обязательного предложения должна рассматриваться наибольшая цена, уплаченная за такие же ценные бумаги оферентом или лицами, действующими совместно с ним, в рамках сделок на фондовых биржах или на внебиржевом рынке в течение срока, устанавливаемого странами-участницами, но не менее шести и не более 12 месяцев до даты направления обязательного предложения.203 Однако из этого правила странами- участницами могут быть установлены исключения, что оставляет в распоряжении национальных законодательных органов стран-участниц оба элемента определения цены, посредством которых они могут влиять на рынок корпоративного контроля. В соответствии со вторым абзацем параграфа 4 статьи 5 Директивы ЕС 200 С учетом предписания Директивы ЕС 2004/25, как было указано выше, Кодекс Сити требует установления цены предложения не ниже наивысшей цены, уплаченной оферентом или любым другим лицом, действующим совместно с ним, за акции соответствующего класса в течение 12-месячного периода, предшествующему объявлению предложения.205 При этом предложение должно содержать обязанность оплаты денежными средствами или предусмотреть альтернативу оплаты денежными средствами, по меньшей мере, равной

стоимости. Комиссия по поглощениям обладает также правом снижения или увеличения наивысшей цены, учитывая ряд обстоятельств, например, в целях спасения компании, испытывающей временные трудности.206 Более короткий период определения цены предложения установлен в Германии: согласно Закону о торговле ценными бумагами и поглощениях Германии 2002 года (далее - Закон о поглощениях 2002 года) цена акций в рамках предложения должна быть не ниже наибольшей цены, уплаченной за такие акции оферентом, лицами, действующими с ним совместно, или их дочерними предприятиями в течение шести месяцев,

предшествующих опубликованию предложения. В России порядок определения цены обязательного предложения является разным в зависимости от того, обращаются ли акции поглощаемого акционерного общества на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг или нет, поскольку положения Закона об АО о приобретении крупных пакетов акций распространяются на все ОАО. Значительной трудностью при определении рыночной цены акций частных акционерных обществ является доступ к информации о деятельности общества, так как такие акционерные общества не обязаны раскрывать и, к сожалению, часто не раскрывают необходимую для оценки информацию. При этом совершенно справедливым является замечание, что к трудностям определения цены акций ОАО, чьи акции не обращаются на фондовом рынке и не имеют рыночной оценки, следует добавить проблему, связанную с "верификацией такой цены в глазах владельцев ценных бумаг поглощаемого общества, поскольку если цена определяется не рынком, а, к примеру, оценщиком, к тому же привлекаемым приобретателем, то потенциальные акцептанты публичной оферты с большим недоверием будут относиться к подобной оценке, полагая, видимо, что предлагаемая цена сильно занижена, а в отсутствие ликвидного рынка соответствующих ценных бумаг сравнивать им будет не с чем"207.

Согласно Закону об АО цена обязательного предложения о приобретении голосующих акций публичных акционерных обществ не может быть ниже средневзвешенной цены приобретаемых ценных - бумаг, определенной по результатам торгов акциями на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в ФСФР.208 Цена обязательного предложения о приобретении голосующих акций частных акционерных обществ или акционерных обществ, чьи акции обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг менее шести месяцев, не может быть ниже их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком.209 При этом в данном случае при определении рыночной цены акций компании-цели оценивается лишь одна акция, то есть не принимаются в расчет дополнительные корпоративные права, предоставляемые определенным пакетом акций, например, контроль над акционерным обществом. Указанное правило определения цены акций частных акционерных обществ в российских условиях является причиной значительных злоупотреблений. Порой субъективный фактор, содержащийся в данном порядке определения цены, содержит в себе настолько угроз, что, с учетом трудностей определения рыночной цены акций частных ОАО наталкивает на мысль об исключении из правил о приобретении более 30 процентов акций ОАО, чьи акции не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг.

При определении цены обязательного предложения следует учитывать также положения абзаца 3 пункта 4 статьи 842 Закона об АО: если в течение шести месяцев до даты направления в компанию-цель обязательного предложения оферент или его аффилированные лица приобрели либо приняли на себя обязательство приобрести соответствующие ценные бумаги, цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица приобрели или приняли на себя обязательство приобрести эти ценные бумаги. То есть Закон об АО устанавливает двухступенчатую процедуру определения цены обязательного предложения: сначала необходимо рассчитать средневзвешенную цену акций или рыночную цену, а потом сравнить ее с наибольшей ценой, уплаченной оферентом или его аффилированными лицами при приобретении голосующих акций компании-цели до направления оферты. Большая из двух цен будет и ценой обязательного предложения. Таким образом, российский подход, как и в странах ЕС, фактически основывается на принципе уплаты наивысшей цены, что с одной стороны максимальным образом учитывает права и законные интересы миноритарных акционеров, но с другой - снижает оспоримость корпоративного контроля и затрудняет осуществление публичных поглощений.

Российское законодательство также предусматривает императивное требование о включении в обязательное предложение условия об оплате приобретаемых

голосующих акций денежными средствами. Наряду с денежными средствами в предложении может предлагаться также альтернатива оплаты другими ценными бумагами. В таком случае денежная оценка ценных бумаг, которые предлагаются в качестве компенсации, должна быть не выше средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов на фондовых биржах за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в ОАО, а если ценные бумаги не обращаются на фондовых биржах или обращаются менее шести месяцев, - не выше их рыночной стоимости, определенной независимым

оценщиком. Следует отметить, что установление специальных правил определения цены ценных бумаг, предлагаемых в качестве оплаты, лишено практического смысла, поскольку у продавца акций есть право выбора формы оплаты, при этом денежная форма оплаты должна присутствовать во всех случаях. Следовательно, при предложении ценных бумаг в качестве оплаты оферент сам заинтересован в предложении такой оценки этих ценных бумаг, которая привлекательна для продавца акций. Иначе продавец выберет денежную оплату. Там, где рыночные механизмы способны сами по себе урегулировать потенциальные конфликты интересов, нет необходимости специального правового регулирования. Соблюдение формальных требований законодательства лишь затрудняет общественные отношения.

Важное значение в контексте защиты прав миноритарных акционеров имеет положение Директивы ЕС 2004/25, согласно которому, если после объявления оферты и до истечения срока ее акцепта оферент или любое лицо, действующее совместно с ним, приобретает голосующие акции по цене выше той, которая указана в предложении, оферент должен увеличить предложенную им цену таким образом, чтобы она была не меньше наибольшей цены, уплаченной за такие акции.210 Требование, обеспечивающее достижение аналогичного результата, содержится в российском законодательстве. Равное обращение ко всем акционерам обеспечивается за счет требования, предусмотренного в абзаце 3 пункта 6 статьи

84 и абзаце 3 пункта 1 статьи 84" Закона об АО, согласно которому лицо, направившее добровольное или обязательное предложение, не вправе приобретать акции, в отношении которых сделано такое предложение, на условиях, отличных от условий добровольного или обязательного предложения, до истечения срока его принятия. В случае нарушения указанных положений прежний владелец вправе предъявлять иск к лицу, направившему добровольное или обязательное предложение, с требованием о возмещении убытков, то есть разницы между ценой предложения и ценой, уплаченной за его рамками.211 Явным недостатком российского законодательства является то, что действие пункта 6 статьи 843 Закона об АО распространяется лишь на оферента, в то время как его аффилированные лица свободны в приобретении акций за рамками действия добровольного или обязательного предложения. По сути, это сводит на нет действие запрета, так как его можно легко обойти.

На другие дополнительные недостатки указывают С.П. Савчук и P.P. Кадиков: кто будет отслеживать и осуществлять этот запрет; как будет отслеживаться запрет в случае перехода ценных бумаг к оференту в порядке дарения или наследования? Эти указания представляются не вполне обоснованными исходя из следующих соображений. Закон об АО наделяет прежних владельцев ценных бумаг правом требовать от оферента возмещения убытков. Следовательно, в отслеживании и осуществлении запрета заинтересованы миноритарные акционеры. Что касается второй проблеме, то следует отметить, что несоответствие добровольного или обязательного предложения требованиям Закона об АО не является основанием для применения к ним последствий ничтожной сделки. В соответствии со статьей 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка не оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. А поскольку согласно пункту 6 статьи 843 Закона об АО несоответствие добровольного или обязательного предложения требованиям Закона об АО наделяет прежнего владельца ценных бумаг правом требовать от оферента возмещения причиненных убытков, возможность применения последствий ничтожной сделки к добровольному или обязательному предложению отпадает. В совокупности с тем, что под убытками в пункте 6 статьи 843 Закона об АО понимается разница между ценой, уплаченной за его рамками, становится ясным, что в контексте данного запрета при дарении или наследовании акций заинтересованное лицо не вправе требовать в суде ни возмещения убытков, ни признания сделок недействительными (если, конечно, речь не идет о притворной сделке дарения).

В связи с высказанным в литературе мнением небезынтересным является уточнение соотношения правил о запрете сделок за пределами процедуры публичного поглощения в рамках добровольного и обязательного предложений. В соответствии с абзацем 8 пункта 2 статьи 841 Закона об АО минимальный срок действия добровольного предложения составляет 70 дней с момента его получения ОАО. При этом, как уже было отмечено выше, оферент не вправе приобретать акции, в отношении которых сделано добровольное предложение, на условиях, отличных от условий добровольного предложения, до истечения срока его

принятия. С другой стороны лицо, которое приобрело более 30 процентов голосующих акций ОАО, обязано в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда оно узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет более 30 процентами голосующих акций, сделать обязательное предложение. Как и при добровольном предложении, в период действия обязательного предложения оферент не вправе приобретать ценные бумаги на иных условиях.212 По этому поводу В.И. Добровольский отмечает, что в рамках действия добровольного предложения, если оферент превысил 30-процентное пороговое значение, по истечении 35 дней он обязан направить обязательное предложение.213 Поскольку минимальный срок действия добровольного предложения составляет 70 дней, все это может иметь место именно в период действия добровольного предложения. Несмотря на отсутствие указаний в Законе об АО, с этого момента добровольное предложение утрачивает силу, и оферент больше на вправе приобретать акции на условиях ранее сделанного им добровольного предложения. Далее, основываясь на это суждение, В.И. Добровольский заключает, что если миноритарные акционеры, получившие добровольное предложение, не уверены в том, что оферент сможет приобрести более 30 процентов акций, то им следует подумать над добровольным предложением. В обратном случае следует дождаться от покупателя направления обязательного предложения.214

Такая позиция представляется неправильной, поскольку лицо считается приобретшим более 30 процентов голосующих акций с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо). Такая запись может быть внесена после заключения договора о продаже ценных бумаг. В соответствии с пунктом 1 статьи 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Между тем, пункт 5 статьи 843 Закона об АО устанавливает фикцию, согласно которой все поступившие до истечения срока принятия добровольного предложения заявления о продаже ценных бумаг (то есть акцепты) считаются полученными оферентом в день истечения срока добровольного предложения. Следовательно, акции поступают на лицевой счет (счет депо) оферента после закрытия добровольного предложения и их количество определяется по результатам добровольного предложения. До истечения срока действия добровольного предложения не может идти никакой речи о направлении обязательного предложения.215 Наибольше вопросов при применении правила обязательного предложения в ЕС вызывает термин "лица, действующие совместно с покупателем". В соответствии с Директивой ЕС 2004/25 лицами, действующими совместно, являются физические и юридические лица, которые сотрудничают с оферентом или с компанией-целью на основании соглашения, как явно выраженного, так и подразумеваемого, как устного, так и письменного, направленного либо на приобретение контроля над компанией-целью, либо на срыв успешного исхода оферты.216 Во многих странах- участницах в целях недопущения уклонения от требований законодательства правила о совместном действии также применяются тогда, когда на момент покупки акций между отдельными лицами отсутствуют фактические отношения совместного действия, но впоследствии в течение определенного периода после публичного поглощения - обычно одного года - появляются признаки совместного действия.

В Великобритании лицами, действующими совместно, являются лица, которые по договору или соглашению (формальному или неформальному) сотрудничают с целью установления контроля над компанией или недопущения установления контроля над компанией в результате направления публичного предложения о поглощении. Пока не доказано обратное, такими лицами являются: (1) компания, ее материнская и дочерние компании, ее "сестринские" компании, а также связанные с ними компании (владение 20 процентами акций в капитале компании является достаточным основанием для установления статуса связанной компании); (2) компания и члены ее совета директоров (включая их близких родственников и связанных с ними трастов); (3) компания и ее пенсионный фонд, а также пенсионные фонды компаний, указанных в пункте (1); (4) управляющий фондом и инвестиционная компания, паевой траст или другое лицо, средства которого управляются управляющим фонда по собственному усмотрению; (5) советник и его клиент; (6) члены совета директоров компании-цели (в том числе и тогда, когда предложение еще не сделано, однако члены совета директоров имеют достаточно оснований полагать, что оно будет сделано).217 Кроме того, лицами, действующими совместно, являются лицо и аффилированные с ним лица.218 При этом аффилированным лицом является любая организация, в отношение которой лицо: (1) имеет большинство голосующих прав акционеров или участников; (2) является акционером или участником и в то же время имеет право назначения на должность или освобождения от должности членов его совета директоров; (3) является акционером или участником и в одиночку контролирует большинство прав на голосование акционеров или участников в силу соглашения с остальными акционерами или участниками; (4) имеет полномочия на оказание/осуществление, или фактически оказывает/осуществляет, доминирующее влияние/контроль.219

Однако с учетом того, что правила Кодекса не могут охватить все случаи совместного действия, Кодекс Сити предоставляет Комиссии по поглощениям значительные полномочия для определения наличия совместного действия в конкретных случаях. Так, согласно позиции Комиссии, если одна сторона приобрела долю акций без ведома других лиц, с которыми впоследствии она начинает сотрудничать с целью получения контроля над компанией, и доля акций, которыми они владеют в момент начала сотрудничества, составляет 30 процентов или больше голосующих акций указанной компании, нет необходимости направления обязательного предложения. Обязанность возникнет, если: (1) совместная доля группы после объединения составляет менее 30 процентов, но в результате дальнейшего приобретения акций компании-цели их совместная доля достигла 30 процентов или больше голосующих акций этой компании; (2) совместная доля группы после объединения составляет больше 30, но меньше 50 процентов, но имеет место любое приобретении акций компании-цели.220 Несмотря на то, что не является совместным действием согласованное голосование акционерами по определенным вопросам повестки дня общего собрания акционеров, предполагается наличие совместного действия (подтверждается Комиссией по поглощениям), если акционеры требуют обсуждения на годовом или внеочередном общем собрании акционеров вопроса о назначении членов совета директоров, в результате которого они будут контролировать большинство мест в совете директоров.221 Потенциально вопрос о совместном действии продавца и покупателя может встать, если лицо приобрело долю акций, не превышающих 30- процентный порог, но, при этом, у продавца остается доля акций, которая совместно с долей покупателя превышает указанный порог, так как фактический контроль долей продавца может по соглашению с ним осуществить покупатель. Целью такого соглашения может быть избежание возникновения обязанности у покупателя направить предложение о приобретении владельцам остальных акций. В таком случае Комиссия по поглощениям, с учетом, в том числе и таких факторов как необычно высокая цена продажи и размер оставшейся у продавца доли, принимает решение о необходимости применения правила обязательного предложения. Таким образом, в британской системе регулирования публичных поглощений важная роль отводится Комиссии по поглощениям. Формальные требования правил могут не отражать всего разнообразия техник приобретения корпоративного контроля, в результате которого часто покупатель может найти способы для неприменения правила обязательного предложения. Эту проблему должна решить Комиссия по поглощениям, которая, в силу предоставленных ему широких полномочий по толкованию и применению положений Кодекса Сити, может своевременно реагировать на происходящие на рынке события.

Несколько иной является ситуация в России, где для обозначения лиц, действующих совместно, используется термин "аффилированные лица". Понятие этого термина имеет существенное значение для применения Главы XI1 Закона об АО. Его определение содержится в статье 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в ред. ФЗ от 26 июля 2006 года № 1Э5-ФЗ). При этом термин "аффилированные лица" имеет более узкое значение, чем термин "лица, действующие совместно", поскольку совместное действие могут осуществлять, в том числе и, лица, не являющиеся взаимозависимыми или аффилированными лицами. Например, в России не являются аффилированными лицами физические лица, не осуществляющие предпринимательскую деятельность. Следовательно, члены одного семьи, которые не являются предпринимателями, могут совместно приобрести более 30 процентов голосующих акций ОАО. Поскольку они не будут являться аффилированными лицами,222 будет отсутствовать обязанность направления обязательного предложения в ОАО (при условии, если доля каждого члена семьи не будет превышать пороговое значение)/41 Не являются аффилированными лицами также лица, осуществляющие профессиональное консультирование на рынке ценных бумаг (например, инвестиционные банки), и их клиенты.

Кроме того, в отличие от Великобритании, в данной области у российского надзорного органа мало возможностей для расширительного толкования, так как закон четко перечисляет все те случаи, когда два или более лица могут считаться аффилированными. Впрочем, данный недостаток проявляется не только при определении того, действуют ли лица совместно или нет. В частности, Закон об АО не наилучшим образом решает вопрос относительно того, должна ли возникнуть у лица обязанность направления обязательного предложения о покупке оставшихся акций, если оно стало владельцем больше 30 процентов акций ОАО не в результате заключения сделки купли-продажи (например, при дарении акций)/42 В

Великобритании действует максимально эластичный подход, позволяющий решать этот вопрос в каждом конкретном случае: в случае достижения доли лица в 30 процентов или более в результате дарения ему акций должны быть проведены консультации с Комиссией по поглощениям с целью решения вопроса о необходимости направления предложения на приобретение оставшихся акций.223По всей вероятности, если имеются основания полагать, что дарение прикрывает собой сделку купли-продажи, обязанность направления обязательного предложения возникнет всегда.

Буквальное толкование пункта 1 статьи 84224 Закона об АО позволяет заключить, что вне зависимости от способа приобретения голосующих акций, если превышено пороговое значение, у приобретателя должна возникнуть обязанность направления обязательного предложения. Этот вывод обусловлен тем, что пункт 1 статьи 84 Закона об АО связывает приобретение с внесением соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) приобретателя либо с моментом, когда приобретатель узнал или должен был узнать о том, что он самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет более 30 процентами голосующих акций ОАО. При этом в соответствии со статьей 28 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-Ф3 "О рынке ценных бумаг" права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются в системе ведения реестра - записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях.225 Право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю с момента внесения приходной записи по лицевому счету (счету депо) приобретателя.226 А согласно статье 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг" владельцем ценных бумаг является лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве. Иными словами, это лицо, указанное в реестре акционеров.

Таким образом, если имеет место переход права собственности на голосующие акции ОАО, вне зависимости от конкретного производного основания возникновения права собственности (купля-продажа, мена, дарение, правопреемство при реорганизации юридического лица, национализация, приватизация и др.),227 и в результате этого превышается пороговое значение в 30 процентов акций от их общего количества, у приобретателя возникает обязанность направления обязательного предложения в соответствии с положениями статьи.84 Закона об АО.347 Исключением является такое основание возникновения права собственности как наследование, поскольку абзац 5 пункта 8 статьи 842 Закона об АО прямо указывает на освобождение от обязанности направления лицом обязательного предложения в случае передачи акций по наследованию.

По сути, действующая редакция Закона об АО, распространяя возникновение обязанности направления обязательного предложения на все случаи приобретения права собственности, на первый взгляд не допускает использования банальных

способов обхождения норм закона. Однако формулировки пункта 1 статьи 84 Закона об АО, определяющие момент возникновения обязанности направления обязательного предложения, создают значительные риски для ущемления прав и интересов миноритарных акционеров. На этом следует остановиться несколько подробнее.

До внесения изменений в пункт 1 статьи 84 Закона об АО обязательное предложение должно было быть направлено в ОАО в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) лица, которое приобрело более 30 процентов голосующих акций ОАО с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам. Это создавало широкие возможности для избежания лицом обязанности направления в ОАО обязательного предложения, поскольку возможно установление косвенного контроля над ОАО, то есть приобретение не акций ОАО, а акций или долей в капиталах юридических лиц, владеющих акциями ОАО. Тогда формально не происходит никакой смены права собственности на акции ОАО, и не производятся никакие приходные записи на лицевых счетах, открытых в системе ведения реестра акционеров ОАО, или на счетах депо в депозитариях. Вследствие этого возможная аффилированность между конечным приобретателем акций и промежуточным юридическим лицом не имеет определяющего значения. Следовательно, не возникает и обязанность направления обязательного предложения. Эта точка зрения подтверждается также судебной практикой.228

При этом если акции принадлежат физическому лицу или юридическому лицу, участники которого не хотят продавать свои доли в его капитале, акции ОАО могут быть внесены в уставный капитал специально созданного для этой цели юридического лица. После этого будет приобретено доля в капитале последнего.

Здесь следует лишь отметить, что в соответствии с пунктом 8 статьи 84 Закона об АО требование о направлении обязательного предложения не распространяется на случаи передачи акций лицом его аффилированным лицам.229

соответствии с действующей редакцией лицо, которое приобрело более 30 процентов голосующих акций ОАО с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, "в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лгщами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение)" [курсив - С./1.]. Интересно, что автору, как и В.И. Добровольскому, первоначально казалось, что внесенные изменения достаточны для устранения проблемы, когда, несмотря на превышение порогового значения, обязательное предложение может быть не сделано. Однако следует отдать должное В.И. Добровольскому, который показал, что сегодня, как и раньше, можно избежать обязанности направления обязательного предложения. Буквальное толкование внесенных изменений (в их системной связи с положениями ФЗ "О рынке ценных бумаг") позволяет прийти к заключению, что для получения более 30 процентов голосующих акций ОАО без возникновения обязанности направления в ОАО обязательного предложения следует приобрести долю в капитале акционера ОАО. Само лицо не становится непосредственным владельцем акций ОАО. Следовательно, оно не владеет этими акциями ни самостоятельно, ни совместно с его аффилированным лицом. Акциями

владеет лишь аффилированное лицо.

Таким образом, внесенное изменение не только не достигло поставленной цели, а именно исключения ситуаций, когда после превышения порогового значения не будет сделано обязательное предложение, но, более того, запутало соотношение сроков действия добровольного и обязательного предложений. Выше было отмечено, что обязательное предложение должно быть сделано только после окончания срока действия добровольного предложения. Между тем, лицо может узнать о том, что оно самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами владеет более 30 процентами голосующих акций ОАО задолго до истечения срока действия добровольного предложения. И тогда совершенно не ясно как должен поступить лицо, сделавшее добровольное предложение: сделать обязательное предложение после закрытия добровольного предложения или, не дождавшись истечения срока его действия, сделать обязательное предложение? Несомненно, внесенное в пункт 1 статьи 842 Закона об АО изменение стало шагом назад в правовом регулировании публичных поглощений.

Кодекс Сити признает существование ситуаций, которые напрямую не

подпадают под действие правила обязательного предложения, но, тем не менее, это правило может применяться. В частности, обязанность предложения приобретения оставшихся акций может возникнуть в случае косвенного приобретения 30 процентов и более голосующих акций компании. Возможно ситуация, когда лицо (или группа лиц, действующих совместно) в результате приобретения более 50 процентов голосующих прав компании приобретет контроль над второй компанией, поскольку первая компания напрямую или косвенно через другие компании владеет контрольным пакетом акций второй компании. При этом первая компания может являться как так называемой "пустой компанией" (shell company), которая не осуществляет реальной хозяйственной деятельности, так и компанией, которая осуществляет нормальную хозяйственную деятельность и владеет, в том числе и, акциями второй компании. В таких случаях Комиссия по поглощениям вправе требовать направления обязательного предложения, если удовлетворяется одно из следующих требований: (1) доля акций второй компании, которыми владеет первая компания, является значительной в удельном весе активов первой компании; (2) одной из главных целей приобретения контроля над первой компанией является установление контроля над второй.230 В остальных случаях обязанность направления обязательного предложения отсутствует.

Таким образом, в РФ в определенных случаях косвенного приобретения более 30 процентов акций открытых акционерных обществ обязанность направления в общество обязательного предложения не возникает. В целях защиты прав и интересов миноритарных акционеров необходимо распространить правило обязательного предложения на случаи косвенного приобретения более 30 процентов акций открытых акционерных обществ. Однако распространение правила обязательного предложения на косвенное приобретение крупных пакетов акций не должно распространяться на холдинговые компании. Иначе в случае установления контроля над головной компанией холдинга, в которую входят ОАО, возникнет обязанность направления в эти ОАО отдельных обязательных предложений. Это значительное затруднение процесса публичного поглощения холдинговых компаний. Для избежания этого следует возложить на лицо, которое косвенно приобрело более 30 процентов акций открытого акционерного общества, обязанность направления в общество обязательного предложения, если целью приобретения доли в капитале промежуточного юридического лица является установление контроля над открытым акционерным обществом и доля акций открытого акционерного общества в удельном весе активов промежуточного юридического лица превышает 50 процентов. Для этого достаточно несколько

Л изменить формулировку пункта 1 статьи 84 Закона об АО, изложив его в следующей редакции: "Лицо, которое самостоятельно и/или совместно с его аффилированными лицами получило право распоряжаться более 30 процентами голосов, приходящихся на общее количество акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 841 настоящего Федерального закона, в том числе путем установления прямого или косвенного контроля над лицами, являющимися акционерами открытого общества, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента получения права распоряжаться указанным количеством голосов обязано направить акционерам - владелы\ам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у mix таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение). При установлении косвенного контроля над лицом, являющимся акционером открытого общества, обязанность направления обязательного предложения не возникает, если целью установления контроля над лицом, являющимся акционером открытого общества, не является установление контроля над открытым обществом и доля акций открытого общества в удельном весе активов лица, являющегося акционером открытого общества, не превышает 50 процентов ".

При наличии этих обстоятельств, если обязательное предложение не направлено в ОАО, заинтересованное лицо (как правило, это миноритарные акционеры ОАО) вправе обратиться в суд с требованием установления обязанности лица направить в ОАО обязательное предложение. В случае удовлетворения иска судом и не направления предложения в ОАО, наступят предусмотренные Законом об АО неблагоприятные последствия для приобретателя акций, а именно частичное поражение его прав на участие в управлении акционерным обществом. В таком случае уже станет невозможным структурирование сделки приобретения крупного пакета акций ОАО таким образом, когда обязанность направления в ОАО обязательного предложения будет отсутствовать. При этом, в отличие от решения проблемы косвенного приобретения акций, принятого недавно законодателем, при публичном поглощении холдинговых компаний чрезмерные затруднения не возникнут, а проблема соотношения сроков действия добровольного и обязательного предложений будет решена.

Следует признать, что эта мера несколько расширяет пределы судейского усмотрения при определении того, следует ли направлять в ОАО обязательное предложение или нет, поскольку в случае обращения в суд с заявлением понудчть лицо сделать обязательное предложение, суд будет оценивать, в том числе и, цель приобретения контроля над промежуточным юридическим лицом. Однако в обратном случае остается недостигнутым цель полной защиты прав и законных интересов миноритарных акционеров. По этой причине такое расширение представляется необходимым шагом. Предоставление миноритарным акционерам возможности, надежды на то, что они не останутся в стороне процесса публичного поглощения является более предпочтительным решением, чем существующая ситуация, когда миноритарный акционер осознает, что его участие в этом процессе зависит в большей степени от приверженности покупателя к лучшей практике корпоративного управления, его добросовестности и текущего финансового положения.

В частности, в условиях финансового кризиса покупатели стараются не только избежать траты "лишних" денежных средств на направление в ОАО обязательного предложения, но и ищут пути для отмены уже сделанного предложения. Так, в середине октября 2008 года Группа "Онэксим" объявила, что не может исполнить обязательное предложение в отношении акций ОАО ТГК-4, направленное в июле и действующее до 17 октября, поскольку по заявлению самого ТГК-4 Федеральная служба по тарифам отнесла акционерное общество к естественным монополиям. Следовательно, любые сделки с ее акциями подпадают под действие Федерального закона Российской Федерации от 29 апреля 2008 года № 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".231 Поскольку акциями ТГК-4 владеет кипрская компания Onexim Holdings Ltd, приобретение акций по публичной оферте должно быть предварительно согласовано с государством, что и ограничивает "Онэксим" в исполнении оферты. Onexim Holdings Ltd владеет 48,6 процентов акций ТГК-4 (50,4 процента обыкновенных акций), которые были приобретены в апреле 2008 года по цене 2,7 руб. за одну акцию. По этой же цене они должны были быть приобретены в рамках публичной оферты. Однако в условиях финансового кризиса рыночная цена акций ТГК-4 значительно упала по сравнению с этой ценой, в связи с чем в рамках оферты были собраны около 40 процентов акций. Между тем включение ТГК-4 в реестр естественных монополий могло не только отсрочить исполнение обязательства по обязательному предложению, но и, возможно, позволить Группе

"Онэксим" пересмотреть в дальнейшем цену приобретения акций в рамках оферты

в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 84" Закона об АО. После появления сообщения ФСФР о том, что оферта должна быть исполнена, и, вероятно, из-за отсутствия уверенности в том, что необходимо согласование приобретения акций (в соответствии с пунктом 4 статьи 4 указанного закона предварительное согласование сделки с акциями хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, не требуется, если до совершения сделки иностранный инвестор владел более 50 процентами голосующих акций) Группа "Онэксим" пошла на другой шаг: Onexim Group Ltd обратился с иском в суд к Onexim Holdings Ltd (бенефициаром обеих компаний является М. Прохоров), требуя признания недействительной публичной оферты. По всей вероятности основной целью иска было принятие судом обеспечительных мер, исключающих перевод акций миноритарных акционеров на счета Группы "Онэксим".232

Оценивая с правовой точки зрения эти меры по фактической отмене объявленной публичной оферты с целью последующего снижения цены приобретения ценных бумаг, следует отметить, что ни в первом, ни в последнем случае оферент не должен получить возможность сделать новое обязательное предложение о приобретении акций по низкой цене. В обоих случаях оферта была объявлена и отсутствие банковской гарантии или разрешения на приобретение акций не может являться основанием для отмены публичной оферты. Получение банковской гарантии и разрешения на приобретение акций (если оно действительно требуется) являются отлагательными обстоятельствами и после их наступления акции должны быть приобретены по условиям действующей оферты. А до этого действие направленной публичной оферты должно быть приостановлено, а оферент должен быть лишен возможности голосования на общем собрании акционеров ОАО той частью принадлежащих ему акций, которая превышает 30 процентов голосующих акций. При ином подходе со стороны судов или ФСФР правовые нормы об обязательном предложении, содержащиеся в Законе об АО, не будут обеспечивать защиту прав и законных интересов миноритарных акционеров. Более трудной является разрешение вопроса, связанного с принятием судом обеспечительных мер, препятствующих реализации обязательного предложения. Неясно, как следует поступить в случаях, когда обеспечительные меры установлены на достаточно длительный срок и отменяются уже после того, как срок обязательного предложения истек? Должно ли в этом случае быть сделано новое обязательное предложение (с определением новой цены акций) или, что еще хуже, освобождается ли лицо от обязанности сделать обязательное предложение на том основании, что оферта уже была сделана? Поскольку наложение обеспечительных мер касается ограничения перевода ценных бумаг на лицевой счет (счет депо) оферента, то ничего не мешает акционерам продолжать направлять оференту заявления о продаже акций до окончания срока действия обязательного предложения. После отмены обеспечительных мер акционеры должны получить возможность перевести акции на лицевой счет (счет депо) оферента и получить оплату от оферента. На сегодняшний день реализации этого сценария препятствует ограниченный характер срока, в течение которого акции могут быть переведены на лицевой счет (счет депо) оферента. Поэтому в законодательстве следует предусмотреть, что в случае наложения судом обеспечительных мер на реализацию обязательного предложения и отмены указанных обеспечительных мер после истечения срока действия обязательного предложения, ценные бумаги, приобретаемые по обязательному предложению, могут быть переведены на лицевой счет (счет депо) оферента в течение 15 дней со дня отмены обеспечительных мер или получения оферентом, в случае необходимости, новой банковской гарантии. Новая банковская гарантия должна быть получена оферентом, если к дате отмены обеспечительных мер срок полученной банковской гарантии истек или до его истечения остался менее 60 дней. Оплата акций должна производиться оферентом в течение 15 дней после их перевода на лицевой счет (счет депо) оферента.

Похожая ситуация имело место с обязательным предложением по приобретению акций ОАО ТГК-2, которая была направлена ООО "Корее Инвест" (входит в группу "Синтез"), владеющим 45,4 процентами акций ТГК-2. При этом в данном случае в суде было оспорено не публичная оферта, а сама сделка по приобретению у РАО "ЕЭС России" более 30 процентов акций ТГК-2.233 В дальнейшем этот список пополнился фактическим отказом ООО "Энергопромсбыт" (51 процент долей в уставном капитале контролируется ОАО "Российские железные дороги") от исполнения обязанности по направлению обязательного предложения о приобретении акций ОАО ТГК-14. Формальной причиной для отказа стала невозможность получения в условиях финансового кризиса банковской гарантии оферентом для обеспечения исполнения публичной оферты. При этом переговоры о получении банковской гарантии велись, в том числе и с ОАО "Транскредитбанком" - дочерним банком ОАО "Российские железные дороги". Не направление обязательного предложения можно объяснить тем, что после приобретения акций ОАО ТГК-14 в июне 2008 года цена акций на фондовом рынке в последующем упала более чем в два раза. Следовательно, по истечении шести месяцев после приобретения акций цену в рамках обязательного предложения можно будет установить на основе средневзвешенной цены акций, определенной по результатам торгов на фондовых биржах за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в ФСФР, а не на основе наибольшей цены, уплаченной ООО "Энергопромсбыт".234

В пункте 2 статьи 84 Закона об АО содержится закрытый перечень условий, которые должны быть указаны в обязательном предложении. Закон четко указывает, что не допускается включение в обязательное предложение условий, не предусмотренных пунктом 2 статьи 842. В этом отношении следует упомянуть о встречающейся практике включения в обязательное предложение условия о том, что акции приобретаются лишь у владельцев акций, которые включены в реестр акционеров на дату направления в ОАО обязательного предложения.235

Оферент, включая такое условие в публичную оферту, преследует цель ограничить чрезмерный рост цены акций на фондовых рынках в результате спекуляций. Теоретически такое ограничение может способствовать тому, что больше акционеров предпочтение отдадут акцепте оферты, а не продаже акций на фондовом рынке. Очевидно, что такая практика противоречит положениям Закона

об АО. Такое условие может содержаться в добровольном, но не в обязательном

предложении, поскольку в отличие от обязательного предложения Закон об АО

допускает возможность включения в добровольное предложение сведений и

условий, не предусмотренных статьей 841 Закона об АО.236 Положения пункта 2

статьи 84237 Закона об АО также нельзя рассматривать в качестве норм,

допускающих распространение действия обязательного предложения лишь на тех

владельцев акций, которые включены в реестр акционеров на дату направления в

ОАО оферты, так как действие этого пункта распространяется лишь на порядок

уведомления акционеров об условиях направленной в ОАО публичной оферты.

Согласно этому пункту ОАО обязано направить оферту владельцам ценных бумаг,

которым она адресована. При этом список владельцев ценных бумаг составляется

на основании данных реестра владельцев ценных бумаг на дату получения ОАО

публичной оферты. Таким образом, исходя из смысла положений Закона об АО,

акционеры, которые стали владельцами акций после направления в ОАО

обязательного предложения, но до окончания срока его действия, также должны

иметь возможность продажи своих акций в рамках оферты. В последствии эта

точка зрения была подтверждена ФСФР.

Правило обязательного предложения применяется также в случаях, когда лицо, уже владеющее долей акций, превышающей установленное пороговое значение, изменяет свою долю в сторону ее увеличения. Кодекс Сити устанавливает, что любое лицо, владеющее акциями, предоставляющими ему не менее 30, но не больше 50 процентов прав на голосование, в случае приобретения акций, в результате которого увеличивается его доля голосующих акций, обязано направить предложение о приобретении оставшихся акций.238 Согласно Закону об АО правило обязательного предложения распространяется на приобретение доли голосующих акций ОАО, превышающей 50 и 75 процентов общего количества таких акций ОАО.239 Налицо явное отличие между двумя подходами: если в первом случае даже незначительное увеличение количества акций в пределах интервала в 30 и 50 процентов, а также превышение 50-процентного порога вызывает необходимость направления обязательного предложения, то во втором - увеличение в пределах указанных интервалов не порождает для покупателя никаких обязательств относительно правила обязательного предложения: только превышение порога в 50 процентов, а в дальнейшем и 75 процентов порождает необходимость направления в ОАО предложения о приобретении оставшихся акций. Это, прежде всего, можно объяснить превалированием в Росси акционерных обществ с концентрированной структурой акционерного капитала. В условиях распыленности капитала любое увеличение доли голосующих акций, превышающих 30 процентов, может вызвать смену контроля. А увеличение лицом, уже владеющим долей в 51 процент, количества своих акций не является существенным, поскольку предполагается, что это увеличение не может каким- либо образом отразится на положении миноритарных акционеров. Ведь уже до этого компания контролировалась лицом, владеющим 51 процент голосующих акций. В российских условиях в большинстве случаев таким водоразделом является 50 процентов. При этом с учетом того, что принятие некоторых решений на общем собрании акционеров требуют квалифицированного большинства/64 наряду с 50 процентами установлен также порог в 75 процентов. Недостаток российского подхода заключается в ее неспособности защитить права и законные интересы миноритарных акционеров, если фактическая смена контроля произойдет в пределах указанных пороговых значений. В таком случае контроль над акционерным обществом может быть приобретен без обязанности направления обязательного предложения. Так, теоретически возможна следующая ситуация. Допустим, контроль над акционерным обществом обеспечивает как минимум пакет голосующих акций в 45 процентов. Тогда лицо может приобрести чуть больше 30 процентов голосующих акций и сделать обязательное предложение, при этом, цена будет не очень высокой, поскольку при приобретении не была уплачена контрольная премия. По этой причине стимулы миноритарных акционеров на продажу акций не большие (наряду с невысокой ценой на формирование стимулов на продажу в данном случае негативным образом влияет также то, что не произошло смены контроля). Следовательно, существует большая вероятность того, что обязательное предложение акцептует небольшое число акционеров. После этого лицо может постепенно увеличить свою долю и установить контроль над акционерным обществом. Таким образом, выбранные российским законодателем дополнительные пороговые значения для повторной активизации обязательного предложения не в интересах миноритарных акционеров и могут быть использованы покупателем в целях уклонения от направления обязательного предложения. Однако пока трудно судить, будет ли на практике применяться эта возможность, так как ее применение почти всегда будет требовать согласованных действий с действующим контролирующим акционером компании-цели.

Что касается порогового значения в 95 процентов, то оно применяется лишь при "вытеснении" миноритарных акционеров и приобретении акций по требованию миноритарных акционеров в соответствии со статьями 848 и 847 Закона об АО. В рамках применения правила обязательного предложения 95 процентов не являются пороговым значением. Обязательное предложение необходимо направить в ОАО, если доля лица превысило 95 процентов, при этом до этого его доля акций была меньше 75 процентов. То есть в результате сделки было превышено пороговое значение в 75 процентов. А если до приобретения акций доля лица находилась между 75 и 95 процентами акций, то никакой обязанности сделать обязательное предложение не возникает.

Наряду с правилом обязательного предложения в России и во многих странах- участницах ЕС действует также правило добровольного предложения. Благодаря этому правилу возможны "частичные предложения": лицо может направить предложение о приобретении части акций компании-цели. Если в результате этого предложения лицо приобрело меньше акций, чем необходимо для активизации правила обязательного предложения, то, естественно, не возникает никакой обязанности направления обязательного предложения. А если предложение о приобретении более большой доли, в результате которого пересекается установленное пороговое значение, является успешным (то есть оферент пересекает это значение), тогда оферент обязан сделать обязательное предложение о приобретении оставшихся акций по цене, уплаченной в процессе "частичного предложения" (если, конечно, это наивысшая цена, уплаченная в течение установленного периода).240 Такой двухступенчатый процесс может быть выгоднее для покупателя, чем направление добровольного предложения о приобретении всех акций сразу, так как финансирование осуществляется в два этапа, при этом, покупатель, во-первых, свободен в установлении цены предложения на первом этапе, а во-вторых, приступает ко второму этапу, когда контроль над компанией уже гарантирован. Как в Директиве ЕС 2004/25, так и в российском Законе об АО "частичные предложения" не запрещены.241 Согласно пункту 1 статьи 841 Закона об АО лицо, которое, с учетом акций, принадлежащих ему и его аффилированным лицам, имеет намерение приобрести более 30 процентов общего количества голосующих акций ОАО, вправе направить добровольное предложение о приобретении этих акций.242 В добровольном предложении также может быть предусмотрено приобретение эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции. Включение таких ценных бумаг в добровольное предложение является обязательным, если добровольное предложение соответствует требованиям, предъявляемым Законом об АО к обязательному предложению. При направлении добровольного предложения оферент свободен в установлении количества голосующих акций (единственным ограничением, установленным пунктом 1 статьи 841 Закона об АО является то, что количество приобретаемых голосующих акций должно превысить пороговое значение в 30 процентов с учетом акций, принадлежащих оференту и его аффилированным лицам), которые он намеревается приобрести, и цены оферты, а также иных условий оплаты (в частности, сроков, порядка и формы оплаты ценных бумаг).243 Таким образом, по результатам добровольного предложения лицо имеет возможность установить контроль над ОАО, что очень важно в целях оптимального структурирования финансирования. При этом если этот контроль предполагает владение пакетом акций, превышающим 30 процентов, то активизируется механизм обязательного предложения.

Поскольку при решении вопроса о том, является ли публичная оферта добровольным предложением в соответствии со статьей 84 Закона об АО, количество приобретаемых акций определяется с учетом акций, принадлежащих оференту и его аффилированным лицам до направления оферты, можно заключить, что в случаях, если оферент до направления оферты уже владеет совместно с его аффилированными лицами более 30 процентами акций, то в добровольном предложении он может указать любое количество акций. Иного мнения придерживаются С.П. Савчук и P.P. Кадиков: публичная оферта будет является добровольным предложением в соответствии с требованиями статьи 841 Закона об АО, если в результате приобретения всех или части акций в рамках публичной оферты может быть преодолено одно из пороговых значений в 30, 50 или 75 процентов акций общества.244 Эта точка зрения является привлекательной в том плане, что она не позволяет использовать добровольное предложение в качестве инструмента корпоративного шантажа. Но, во-первых, из толкования пункта 1 статьи 841 Закона об АО не следует, что речь идет о превышении пороговых значений в 50 и 75 процентов. Во-вторых, при таком толковании направление в ОАО добровольного предложения юридически невозможно, если оферент уже владеет более 75 процентами акций. При этом здесь проявляется явное

противоречие с абзацем 2 пункта 1 статьи 84 Закона об АО, где установлено, что принудительный выкуп акций возможен, если акционер приобрел не менее 10 процентов акций ОАО в результате добровольного или обязательного предложения. Следовательно, правильным является толкование пункта 1 статьи 841 Закона об АО, согласно которому если оферент владеет более 30 процентами акций, то в добровольном предложении он вправе указать любое количество ценных бумаг. Однако следует согласиться с указанными авторами в том, что такое толкование "уничтожает саму первоначальную идею, ради которой и писалась эта глава ФЗАО [глава XI1 Закона об АО], а именно, придание публичности приобретениям крупных пакетов акций"245. Оптимальным решением проблемы представляется следующее: добровольным предложением будет публичная оферта, в результате которого, с учетом акций, принадлежащих оференту и его аффилированным лицам, может быть превышено одно из пороговых значений в 30, 50 или 75 процентов. В этом случае совершенно не важно, какое количество акций указано в оферте. В иных случаях, то есть тогда, когда не пересекаются указанные пороговые значения, публичная оферта будет добровольным предложением, если в соответствии с условиями оферты лицо намерено приобрести не менее чем 10 процентов общего количества акций ОАО. Естественно, речь идет о случаях, когда все остальные условия публичной оферты соответствуют требованиям добровольного предложения.

Следует отметить, что в соответствии с пунктом 6 статьи 842 Закона об АО с момента приобретения более 30 процентов общего количества голосующих акций ОАО и до даты направления в ОАО обязательного предложения, лицо, которое приобрело эти акции, и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30 процентов таких акций. Остальные акции этих лиц голосующими акциями не являются и не учитываются также при определении кворума на общем собрании акционеров ОАО. Подобный запрет на голосование частью акций имеет своей целью понудить владельца акций к соблюдению требований Закона об АО, то есть к направлению обязательного предложения. Однако, как показывает В.И. Добровольский, эта цель достигается не всегда. Лицо может приобрести 71 процент акций, и тогда голосующими акциями будут 59 процентов акций, а 30 процентов акций станут контрольным пакетом. А если доля лица превышает пороговое значение незначительно, то стимулирующий эффект запрета теряется из-за незначительности его последствий для приобретателя акций. Кроме того, проблемы возникают при определении того, права на голосование кого из аффилированных лиц должны быть ограничены в случаях, когда все они в отдельности владеют менее 30 процентами голосующих акций, но совместно их доля превышает 30 процентов.246 Между тем, необходимо вспомнить известное высказывание немецких юристов: каждая норма права настолько хороша, насколько хороши санкции, применяемые при нарушении этой нормы. Поэтому российское законодательство в этой части требует совершенствования.

Интересное, но не всегда эффективное в плане учета интересов миноритарных акционеров решение этой проблемы содержится в Законе Республики Казахстан "Об акционерных обществах". При несоблюдении порядка приобретения акций в соответствии с обязательным предложением, лицо (лица), владеющее (владеющие) 30 и более процентами голосующих акций акционерного общества, обязано (обязаны) произвести отчуждение неаффилированным с ним (ними) лицам части принадлежащих ему (им) акций, превышающий 29 процентов голосующих акций общества.247 Недостатки этого подхода следующие. Во-первых, не совсем ясно, в какой срок должны быть проданы акции? Во-вторых, как акции должны быть проданы, если на них отсутствует спрос? Снижение цены продажи в целях стимулирования спроса вызовет убытки не только у продавца акций, но и может оказаться не в интересах других акционеров, поскольку это может стать причиной падения капитализации акционерного общества. Более обоснованным представляются такие меры, как лишение права голоса по всем акциям, принадлежащим лицу, не исполняющую обязанность по направлению обязательного предложения, и установление высоких штрафных санкций в качестве меры административной ответственности.

Другое предлагаемое решение - при определении кворума учитываются все акции, принадлежащие лицу, обязанному сделать обязательное предложение, а при голосовании только те, что составляют 30 процентов. Оно позволяет, в отличие от действующего порядка, пропорционально снижать права лица, обязанного сделать

обязательное предложение, на голосование на общем собрании акционеров. Однако на сегодняшний день, до внесения изменений в Закон об АО, в случаях не направления обязательного предложения эффективным средством защиты для миноритарных акционеров является, скорее всего, обращение в суд с требованием обязать лицо направить в ОАО такое предложение.

Иного мнения относительно роли добровольного предложения придерживается Д. Степанов: "правила о так называемом добровольном предложении и вовсе не имеют какого-либо практического значения..., а потому правильнее вести речь о том, что российский акционерный закон предусматривает необходимость соблюдения норм об обязательном предложении всякий раз, когда потенциальный приобретатель имеет четкое намерение приобрести более 30 процентов акций или конвертируемых в них эмиссионных ценных бумаг и такое намерение скорее всего реально будет реализовано в результате приобретения акций. Различие между добровольным и обязательным предложением здесь минимально: добровольным может выступать лишь первоначальное желание приобретателя получить некий пакет акций, однако как только в результате реализации этой "добровольности" будет превышено означенное пороговое значение, даже добровольное предложение должно отвечать всем тем требованиям, которые предъявляются к обязательному предложению" . Единственным преимуществом добровольного предложения является более мягкий режим для приобретателя в части определения цены приобретаемых акций. "Однако указанная "льгота" в определении цены приобретаемых на основании добровольного предложения акций реально действует только в отношении 30 процентов акций"248.

Представляется, что указанное мнение является не правильным, так как оно основывается на ошибочном толковании пункта 1 статьи 841 Закона об АО. Буквальное толкование этого пункта позволяет говорить о том, что лицо, если оно намерено приобрести более 30 процентов голосующих акций, вправе направить добровольное предложение. При этом абзац 3 пункта 8 статьи 842 Закона об АО не указывает на то, что любое добровольное предложение, предусматривающее приобретение более 30 процентов голосующих акций ОАО, должно соответствовать требованиям обязательного предложения. В указанном абзаце речь идет лишь о добровольном предложении о приобретении всех голосующих акций ОАО. Более того, указанное положение не запрещает добровольные предложения о приобретении всех голосующих акций, которые не соответствуют требованиям обязательного предложения. В таком случае у покупателя впоследствии возникнет обязанность направить в компанию-цель обязательное предложение, если, конечно, покупателю не удалось приобрести по результатам добровольного предложения все акции компании-цели. Следовательно, оно может в результате добровольного предложения прибрести более 30 процентов акций. В частности, в соответствии с действующей редакцией Закона об АО в результате добровольного предложения оферент вправе аккумулировать, например, 51 процент голосующих акций компании-цели, а потом направить обязательное предложение о приобретении оставшихся 49 процентов голосующих акций.249 Таким образом, правило добровольного предложения может быть использовано покупателем в целях облегчения финансирования публичного поглощения. Однако, как уже было отмечено выше, при существовании в стране концентрированной структуры акционерного капитала аналогичного результата можно добиться путем приобретения контрольного пакета акций в результате переговоров с

контролирующим акционером, а после сделать обязательное предложение.

При этом при направлении частичного предложения, когда оферентом устанавливается максимальное количество акций, которое он намерен приобрести в рамках добровольного предложения, действует правило пропорциональности. То есть в случае, если общее количество акций, предложенных к продаже, превышает количество акций, которое намерен приобрести оферент, акции приобретаются у акционеров пропорционально количеству акций, указанному в заявлениях об их

продаже. Однако норма, устанавливающая это правило, носит диспозитивный характер: в добровольном предложении или в заявлении о продаже акций может быть предусмотрено иное.38,5 И если предоставление возможности акционеру, продающему акции, предлагать иные условия продажи акций (например, ставить акцепт в зависимость от приобретения минимального количества акций или от приобретения всех акций полностью) является обоснованным шагом, то целесообразность безусловного диспозитивного характера нормы в отношении добровольного предложения представляется сомнительной. В частности, в соответствии с действующей редакцией Закона об АО оферент вправе указать в добровольном предложении, что акции приобретаются в порядке очередности поступления заявлений о продаже акций. Между тем это понуждает акционеров компании-цели к принятию быстрых и, возможно, не вполне взвешенных решений. Иными словами, не защищает интересы миноритарных акционеров и может использоваться со злоупотреблениями со стороны оферента. С учетом этого

следует изменить абзац 2 пункта 5 статьи 84 Закона об АО и дополнить его нормой, в соответствии с которой в добровольном предложении должно быть предусмотрено, что в случае, если общее количество акций, в отношении которых поступили заявления об их продаже, превысит максимальное количество акций, приобретаемых оферентом в соответствии с условиями добровольного предложения, акции будут приобретаться пропорционально заявленным требованиям, если иное не предусмотрено заявлением акционера о продаже акций. При этом если продавец указывает минимальное количество акций, то он осознанно берет на себя риск того, что акции могут и не быть проданы, поскольку после расчета коэффициента пропорциональности полученная цифра может оказаться меньше минимального количества акций, указанного в конкретном заявлении о продаже акций. В целях не создания тупиковых ситуаций, результатом которых станет полный отказ в удовлетворении заявлений с указанием минимального количества продаваемых акций, расчет коэффициента пропорциональности следует осуществить с учетом всех полученных оферентом заявлений вне зависимости от того, указано ли в них минимальное количество продаваемых акций или нет.

На стороне оферента применение правила пропорциональности в совокупности с возможностью указания в заявлении о продаже акций минимального количества акций может привести к увеличению его рисков, если в добровольном предложении он указал только максимальное количество приобретаемых акций. Эти риски будут связаны с тем, что в результате неудовлетворения многих заявлений с указанием минимального количества акций, будет приобретаться значительно меньшее количество акций. Тогда, несмотря на то, что добровольное предложение может потерять всякий смысл для оферента, ему придется оплатить и приобрести предложенные к продаже акции. Для снижения этих рисков оференту следует одновременно с включением в добровольное предложение информации о максимальном количестве приобретаемых акций определить также их минимальное количество. Тогда, если оферент соберет много заявлений о продаже акций с указанием минимумов, он будет вправе не выполнить оферту.

В соответствии с Законом об АО в случае, если добровольное предложение составлено в соответствии с требованиями, предъявляемыми к содержанию обязательного предложения, и предусматривает приобретение всех ценных бумаг ОАО, отсутствует необходимость направления последующего обязательного предложения (абзац 3 пункта 8 статьи 842). В связи с этим возникает следующая важнейшая проблема. Обязательное предложение направлено на защиту прав и законных интересов миноритарных акционеров и имеет своей целью предоставление им возможности продажи акций в случае смены корпоративного контроля в ОАО. Но в данном случае такая возможность отсутствует. Поэтому либо необходимо установить на оферента обязанность периодически раскрывать информацию о количестве уже предложенных к продаже акций, либо обязать его продлить срок действия оферты на определенный срок (например, на 14 дней), если в результате оферты было приобретено более 30 процентов акций. Следует отметить, что в плане защиты прав и законных интересов миноритарных акционеров вторая мера является более эффективной.

Важное значение имеет правило изменения оферты или отзыва акцепта. В соответствии с пунктом 1 статьи 844 Закона об АО оферент вправе внести в оферту "изменения об увеличении цены приобретаемых ценных бумаг и (или) о сокращении сроков оплаты приобретаемых ценных бумаг". Кроме того, в случае направления конкурирующего предложения первоначальный оферент вправе продлить срок принятия оферты, но не более чем до момента истечения срока принятия последнего конкурирующего предложения. Подобная формулировка означает, что иные изменения в оферту не могут быть внесены. При этом вносимые изменения имеют силу для всех владельцев ценных бумаг, в том числе и для владельцев ценных бумаг, направивших заявления о продаже ценных бумаг до изменения соответствующего предложения. Это требование призвано обеспечить равное отношение ко всем акционерам.

Помимо добровольного и обязательного предложений, российское законодательство распространило статус публичной оферты также на приобретение контролирующим акционером оставшихся акций миноритарных акционеров по их требованию. Целью такого шага является недопущение отзыва добровольного или обязательного предложения, а также уведомления миноритарным акционерам об их праве требовать выкупа принадлежащих им ценных бумаг. При этом публичной офертой не является принудительный выкуп акций миноритарных акционеров по требованию контролирующего акционера. Это объясняется тем, что принудительный выкуп акций осуществляется против воли миноритарных акционеров, и приостановление этой процедуры не влечет за собой

ущемления прав и законных интересов миноритарных акционеров.

Что касается отзыва акцепта, то лицо вправе отозвать его только в одном случае: если до истечения срока принятия оферты в компанию-цель направляется конкурирующее предложение и оно принимает решение акцептовать именно конкурирующее предложение.250 Это означает, что без каких-либо опасений, что можно упустить более выгодное предложение о продаже акций, акционер может акцептовать оферту. Если бы такая норма отсутствовала, то для акционера было бы выгоднее отправить заявление о продаже акций в последний день истечения срока действия публичной оферты.

Подводя краткий итог параграфу, отметим, что правило обязательного предложения представляет собой требование, в соответствии с которым лицо (физическое или юридическое), которое стало владельцем большинства или определенного количества акций акционерного общества, обязано сделать предложение оставшимся акционерам о приобретении всех или значительного количества их акций. Добровольное предложение является публичной офертой о приобретении акций, но в отличие от обязательного предложения, в данном случае у оферента отсутствует предусмотренная законом обязанность сделать эту оферту и факт направления публичной оферты обусловлен исключительно инициативой оферента. Как правило, целью добровольной оферты является установление контроля над акционерным обществом.

При установлении правила обязательного предложения в распоряжении регуляторов находятся ряд инструментов, с помощью которых можно повлиять на возможности приобретения корпоративного контроля в целом и крупных пакетов акций в частности. Первым таким инструментом является определение порогового значения, то есть уровня, при превышении которого покупатель обязан сделать публичное предложение о приобретении остальных акций: чем выше такой уровень, тем легче и дешевле для покупателя приобретение крупных пакетов акций. Другим инструментом, с помощью которого можно повлиять на возможности приобретения корпоративного контроля, является цена предложения. Цена определяет баланс между защитой миноритарных акционеров и оспоримостью корпоративного контроля. Российский подход основывается на активизации правила обязательного предложения при приобретении более 30 процентов голосующих акций открытого акционерного общества, при этом, оферент обязан предложить акционерам наивысшую цену, уплаченную им или его аффилированными лицами за приобретенные акции в течение шести месяцев до направления в общество оферты. Это максимальным образом учитывает интересы миноритарных акционеров.

В соответствии с нормами Закона об АО в некоторых случаях косвенного приобретения акций обязанность направления обязательного предложения не возникает. В целях защиты прав и интересов миноритарных акционеров необходимо распространить правило обязательного предложения на случаи косвенного приобретения более 30 процентов акций открытых акционерных обществ. Но распространение правила обязательного предложения на косвенное приобретение крупных пакетов акций не должно распространяться на холдинговые компании. Для избежания этого следует возложить на лицо, которое косвенно приобрело более 30 процентов акций открытого акционерного общества, обязанность направления в общество обязательного предложения, если целью приобретения доли в капитале промежуточного юридического лица является установление контроля над открытым акционерным обществом и доля акций открытого акционерного общества в удельном весе активов промежуточного юридического лица превышает 50 процентов.

В рамках добровольного предложения о приобретении акций может быть предусмотрено приобретение части акций открытого акционерного общества. В таких случаях в соответствии с абзацем 2 пункта 5 статьи 84 Закона об АО если общее количество акций, предложенных к продаже, превышает количество акций, которое намерен приобрести оферент, акции приобретаются у акционеров пропорционально количеству акций, указанному в заявлениях об их продаже. Однако норма, устанавливающая это правило, носит диспозитивный характер: в добровольном предложении или в заявлении о продаже акций может быть предусмотрено иное. Это создает возможности для ущемления прав и законных интересов миноритарных акционеров. С учетом этого следует изменить абзац 2 пункта 5 статьи 843 Закона об АО и дополнить его нормой, в соответствии с которой диспозитивный характер нормы о пропорциональном приобретении акций будет сохранен только в отношении заявления акционера о продаже акций.

Это тема всегда актуальна, так как на рынке постоянно происходят соответствующие события, и инвесторы сталкиваются с не совсем понятными для них условиями, когда они могут предъявить бумаги к выкупу или же у них просто их принудительно выкупают. Понимание процесса выставления оферт поможет вам делать более правильные выводы относительно тех или иных корпоративных событий.

Добровольное предложение о приобретении более 30% акций публичного общества

Для начала поговорим о добровольном предложении. Право направить такое предложение, то есть публичную оферту о приобретении принадлежащих владельцам акций публичного общества, появляется, когда инвестор, который хочет приобрести более 30% общего количества обыкновенных и привилегированных акций публичного общества (с учетом акций принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам).

Акционеры, согласные с условиями сделки, отправляют потенциальному инвестору заявления о продаже своих акций. На основе этих заявлений затем и совершаются сделки.

Примеры: Добровольное предложение «Интер РАО Капитал» о выкупе акций ОАО «Мосэнергосбыт», добровольная оферта «Сафмар» миноритариям «М.видео», добровольное предложение «Восток-Финанс» о выкупе акций «РАО ЭС Востока».

Подробнее: статья 84.1 ФЗ "Об акционерных обществах".

Обязательное предложение о приобретении акций публичного общества, а также иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции публичного общества

Если инвестором уже было приобретено более 30%, 50%, 75% общего количества акций публичного общества, то в течение 35 дней с момента внесения приходной записи по лицевому счету (счету депо), он обязан направить владельцам остальных акций и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту об их приобретении, то есть обязательное предложение.

Цена

Цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов за шесть предыдущих месяцев.

Если ценные бумаги обращаются на двух и более площадках, их средневзвешенная цена определяется по результатам торгов всех организаторов торговли, где указанные ценные бумаги обращаются шесть и более месяцев.

Если ценные бумаги не обращаются на организованных торгах или обращаются на организованных торгах менее чем шесть месяцев , цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их рыночной стоимости, определенной оценщиком.

Если в течение 6 месяцев до того, как было направлено обязательное предложение, оферент и его аффилированные лица приобрели (либо приняли на себя обязанность приобрести) соответствующие ценные бумаги, цена приобретаемых ценных бумаг по обязательному предложению не может быть ниже наибольшей цены, по которой они приобрели ценные бумаги ранее.

Обязательным предложением может предоставляться возможность выбора формы оплаты приобретаемых ценных бумаг деньгами или другими ценными бумагами.

Примеры: Обязательное предложение Роснефти по выкупу акций Башнефти, обязательное предложение ПАО «Промсвязьбанк» по выкупу акций Банк «Возрождение» (ПАО).

Подробнее: статья 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах".

Обязанности публичного общества после получения добровольного или обязательного предложения. Порядок принятия добровольного или обязательного предложения

В течение 15 дней после получения предложения публичное общество обязано его направить (с указанием даты поступления и рекомендациями совета директоров) владельцам ценных бумаг для сообщения о проведении общего собрания.

Владельцы ценных бумаг вправе принять предложение путем подачи заявления о продаже ценных бумаг. Что должно быть указано в заявлении?

Заявление должно содержать сведения, позволяющие идентифицировать владельца ценных бумаг, вид, категория (тип) и количество ценных бумаг, которые их владелец согласен продать, а также выбранная форма их оплаты.

Кроме того, если выбранной формой оплаты являются другие ценные бумаги, то нужно предоставить регистратору сведения о лицевом счете или счете депо, на который подлежат зачислению вносимые в оплату ценные бумаги, не позднее дня истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения.

Владелец ценных бумаг, зарегистрированный в реестре, вправе отозвать заявление о продаже ценных бумаг до истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения.

Если общее количество акций, в отношении которых поданы заявления об их продаже, превышает количество, которые намерено или вправе приобрести оферент, акции приобретаются у акционеров в количестве, пропорциональном указанному в заявлениях количеству акций, если иное не предусмотрено добровольным предложением или заявлением о продаже акций.

Какие ограничения после подачи заявления?

Со дня получения регистратором общества заявления владельца ценных бумаг о продаже и до дня внесения записи о переходе прав на продаваемые ценные бумаги к оференту или до дня получения отзыва такого заявления их владелец не вправе распоряжаться указанными ценными бумагами, в том числе передавать их в залог или обременять другими способами.

Как происходит выплата денежных средств?

Если владелец зарегистрирован в реестре акционеров публичного общества, то средства перечисляются на его банковский счет

Если владелец не зарегистрирован в реестре, то средства перечисляются на банковский счет номинального держателя акций, зарегистрированного в реестре акционеров публичного общества. Номинальный держатель обязан выплатить своим депонентам денежные средства или зачислить ценные бумаги не позднее следующего рабочего дня после дня, когда дано такое распоряжение.

Если возникли проблемы

Если оферент в срок не оплатил приобретаемые ценные бумаги, владелец вправе либо представить гаранту, выдавшему банковскую гарантию, требование об оплате цены приобретаемых ценных бумаг, либо в одностороннем порядке расторгнуть договор о приобретении ценных бумаг.

В случае несоответствия добровольного или обязательного предложения либо договора о приобретении ценных бумаг требованиям Федерального закона прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от оферента возмещения причиненных этим убытков.

Подробнее: статья 84.3 ФЗ "Об акционерных обществах".

Конкурирующее предложение

Кроме обозначенных выше процедур, законом предусмотрена возможность направления так называемого конкурирующего предложения, то есть другого добровольного предложения.

Сроки

Конкурирующее предложение должно быть направлено в публичное общество не позднее, чем за 25 дней до истечения срока принятия последнего из ранее полученных публичным обществом предложений.

Одновременно с направлением конкурирующего предложения владельцам ценных бумаг публичное общество обязано направить его также лицам, ранее направившим добровольное или обязательное предложение.

Цена

Цена (количество) приобретаемых ценных бумаг, указанная в конкурирующем предложении, не может быть ниже цены (количества) приобретаемых ценных бумаг, указанной в направленном ранее добровольном или обязательном предложении.

Изменение добровольного или обязательного предложения

Также есть возможность изменения условий обязательного и добровольного предложений об увеличении цены приобретаемых ценных бумаг и (или) о сокращении сроков оплаты приобретаемых ценных бумаг.

В случае поступления в публичное общество конкурирующего предложения , лицо, направившее добровольное или обязательное предложение, вправе продлить срок его принятия не более чем до момента истечения срока принятия последнего конкурирующего предложения.

В случае внесения изменений в добровольное или обязательное предложение менее чем за 25 дней до истечения срока его принятия этот период продлевается до 25 дней.

Выкуп лицом, которое приобрело более 95% акций публичного общества, ценных бумаг публичного общества по требованию их владельцев

Одна из наиболее существенных особенностей проведения операций с акциями возникает в случае, когда инвестор по обязательному или добровольному предложению приобретает крупный пакет акций, составляющий более 95% от всех ценных бумаг. Тогда он обязан выкупить принадлежащие остальные акции публичного общества, а также эмиссионные ценные бумаги по требованию их владельцев.

Для этого оно обязано в течение 35 дней с момента приобретения соответствующей доли ценных бумаг направить владельцам ценных бумаг уведомление о наличии у них права требовать выкупа ценных бумаг, то есть оферту.

Что должно содержать требование владельца о выкупе?

Оно должно содержать документы, подтверждающие списание выкупаемых ценных бумаг с лицевого счета владельца ценных бумаг для последующего зачисления их на лицевой счет оферента.

Владелец ценных бумаг обязан передать ценные бумаги свободными от любых прав третьих лиц.

Цена не может быть меньше, чем:

Цены, по которой такие ценные бумаги приобретались;

Наибольшей цены, по которой оферент (или его аффилированные лица) приобрело либо обязалось приобрести эти ценные бумаги после истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения, в результате которого стало владельцем более 95% общего количества акций публичного общества.

Сроки

Требования владельцев о выкупе принадлежащих им ценных бумаг могут быть предъявлены не позднее чем через 6 месяцев со дня направления уведомлений о праве требовать выкупа.

Лицо, ставшее владельцем более 95% акций публичного общества, обязано оплатить выкупаемые ценные бумаги в течение 15 дней с даты получения документов.

В течение 3 дней после представления оферентом документов об оплате выкупаемых ценных бумаг регистратор обязан списать выкупаемые ценные бумаги с лицевого счета владельца ценных бумаг без его распоряжения и зачислить их на лицевой счет акционера.

Если возникли проблемы

Если мажоритарий не оплатил в срок выкупаемые ценные бумаги, то владелец вправе представить гаранту, выдавшему банковскую гарантию, требование об оплате цены выкупаемых ценных бумаг.

Если от него вообще не поступало уведомления о праве требовать выкупа, то владелец вправе сам предъявить требование о выкупе принадлежащих ему ценных бумаг. Такое требование может быть предъявлено в течение одного года со дня, когда владелец ценных бумаг узнал о возникновении у него права требовать выкупа ценных бумаг, но не ранее истечения 35 дней с даты приобретения крупным акционером 95% ценных бумаг. В таком случае мажоритарий обязан оплатить выкупаемые ценные бумаги в течение 17 дней со дня получения требования о выкупе ценных бумаг.

Подробнее: статья 84.7 ФЗ "Об акционерных обществах".

Принудительный выкуп: выкуп ценных бумаг публичного общества по требованию лица, которое приобрело более 95% акций публичного общества

Кроме механизма, описанного выше, инвестор имеет право сам требовать выкупа ценных бумаг, оставшихся у акционеров.

Если крупный акционер в результате добровольного или обязательного предложения стал владельцем более 95% всех акций, то он вправе направить требование о выкупе ценных бумаг в течение 6 месяцев с того времени, как он стал владельцем не менее чем 10% общего количества акций в результате принятия соответствующего добровольного или обязательного предложения.

Цена

Выкуп ценных бумаг осуществляется по цене не ниже рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг, которая должна быть определена оценщиком. При этом указанная цена не может быть ниже цены, по которой ценные бумаги приобретались.

В таком случае оплата выкупаемых ценных бумаг осуществляется только деньгами.

Если возникли проблемы

Владелец ценных бумаг, не согласившийся с ценой выкупаемых ценных бумаг, вправе обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых ценных бумаг. Указанный иск может быть предъявлен в течение 6 месяцев со дня, когда такой владелец ценных бумаг узнал о списании с его лицевого счета (счета депо) выкупаемых ценных бумаг. Предъявление владельцем ценных бумаг указанного иска в арбитражный суд не является основанием для приостановления выкупа ценных бумаг или признания его недействительным.

Как происходит оплата?

Владелец выкупаемых ценных бумаг, зарегистрированный в реестре акционеров общества, вправе направить регистратору общества заявление, которое содержит реквизиты его счета в банке, на который должны быть перечислены денежные средства за выкупаемые ценные бумаги. При этом заявление считается направленным в срок, если оно получено регистратором общества не позднее даты, на которую определяются владельцы выкупаемых ценных бумаг и которая указывается в требовании о выкупе ценных бумаг.

Денежные средства будут перечислены на банковские счета в соответствии с информацией, полученной от регистратора общества. При отсутствии такой информации денежные средства будут перечислены в депозит нотариуса по месту нахождения публичного общества.

В течение трех дней после представления документов, подтверждающих оплату выкупаемых ценных бумаг, и сведений о лицевых счетах, на которых учитываются права на ценные бумаги, регистратор общества списывает выкупаемые ценные бумаги с лицевых счетов их владельцев и зачисляет на лицевой счет оферента.

Таким образом, лицо, получившее в собственность пакет акций, составляющий более 95% от общего числа акций, безоговорочно становится владельцем компании и получает над ней полный контроль.

Примеры: Принудительный выкуп «РусГидро» акций «РАО ЭС Востока», выкуп Уральской горно-металлургической компанией акций Челябинского цинкового завода.

Подробнее: статья 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах".

Иные основания возникновения у акционера права требовать выкупа принадлежащих ему акций

1. Принятие общим собранием акционеров решения о реорганизации общества;

2. Принятие общим собранием акционеров решения о согласии на совершение или о последующем одобрении крупной сделки , предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества, определенной на последнюю отчетную дату;

3. Внесение изменений и дополнений в устав общества или утверждения устава общества в новой редакции, ограничивающих их права;

4. Делистинг ценных бумаг.

На выкуп акций не может быть направлено более 10% чистых активов . Если стоимость акций, предъявленных к выкупу, превышает 10% чистых активов общества, то акции выкупаются пропорционально заявленным требованиям.

• Цена

Выкуп акций обществом осуществляется по цене, определенной советом директоров (наблюдательным советом) общества, но не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена оценщиком без учета ее изменения в результате действий общества, повлекших возникновение права требования оценки и выкупа акций.

Цена не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам организованных торгов за шесть месяцев, предшествующих дате принятия решения о делистинге.

Сроки

Срок, в течение которого должны поступить заявления акционеров о продаже обществу принадлежащих им акций или отзыв таких заявлений, не может быть менее чем 30 дней, а срок оплаты обществом приобретаемых им акций не может быть более чем 15 дней с даты истечения срока, предусмотренного для поступления или отзыва указанных заявлений.

Не позднее чем за 20 дней до начала срока, в течение которого должны поступить заявления акционеров о продаже принадлежащих им акций или отзыв таких заявлений, общество обязано уведомить акционеров — владельцев акций определенных категорий (типов), решение о приобретении которых принято.

Требования акционеров о выкупе акций должны быть предъявлены либо отозваны не позднее 45 дней с даты принятия соответствующего решения общим собранием акционеров. Отзыв требования о выкупе акций допускается только в отношении всех предъявленных к выкупу акций общества.

По истечении 45 дней общество обязано выкупить акции у акционеров, включенных в список лиц, имеющих право требовать выкупа обществом принадлежащих им акций, в течение 30 дней.

Судебная практика

Ниже представлены популярные случаи споров и недопонимания, которые возникают у инвесторов и разрешаются в суде.

1. Создание дочернего общества как основание возникновения у акционера права требовать выкупа принадлежащих ему акций

Вывод из судебной практики: Создание дочернего общества не является реорганизацией, в связи с чем у акционера отсутствует

2. Изменение наименования, организационно-правовой формы и видов деятельности общества как основание возникновения у акционера права требовать выкупа принадлежащих ему акций

Вывод из судебной практики: Приведение организационно-правовой формы общества в соответствие с положениями законодательства не является реорганизацией, в связи с чем у акционера отсутствует право требовать выкупа принадлежащих ему акций.

3. Совершение обществом крупной сделки как основание возникновения у акционера права требовать выкупа принадлежащих ему акций

Вывод из судебной практики: Сделка, одобренная общим собранием акционеров, но совершенная в процессе обычной хозяйственной деятельности, не порождает у акционеров права требовать выкупа принадлежащих им акций.

Вывод из судебной практики : Право акционера требовать от общества выкупа принадлежащих ему акций возникает независимо от того, была ли совершена одобренная общим собранием акционеров крупная сделка.

Вывод из судебной практики: При одобрении общим собранием акционеров крупной сделки по правилам одобрения сделки с заинтересованностью акционер не лишается права требовать выкупа принадлежащих ему акций.

4. Отнесение к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) вопроса об избрании и прекращении полномочий лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, как основание для возникновения у акционера права требовать выкупа принадлежащих ему акций

Вывод из судебной практики : Принятие решения об отнесении вопроса об избрании и прекращении полномочий лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа , к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) влечет возникновение у акционера права требовать выкупа акций.

5. Внесение изменений в устав

Вывод из судебной практики : Принятие общим собранием акционеров решения о внесении в устав новых положений (об объявленных акциях, о возможности принятия решения об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций общим собранием акционеров или советом директоров, о выплате дивидендов деньгами или иным имуществом) не влечет

Вывод из судебной практики: Принятие общим собранием акционеров решения о внесении изменений в устав, согласно которому увеличивается размер процентов акций общества, которыми должны владеть акционеры для получения права на созыв совета директоров, влечет

Вывод из судебной практики : Принятие общим собранием акционеров решения о внесении изменений в устав, согласно которым уменьшается срок для представления акционерами предложений о внесении вопросов в повестку дня годового общего собрания и о выдвижении кандидатов в органы управления общества и увеличивается срок полномочий лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, не влечет возникновения у акционера права требовать выкупа принадлежащих ему акций.

Вывод из судебной практики: Принятие общим собранием акционеров решения об утверждении новой редакции устава, которой внесены изменения в порядок выплаты дивидендов владельцам привилегированных акций, влечет возникновение у акционера права требовать выкупа принадлежащих ему привилегированных акций, если такие изменения ограничили его права по сравнению с ранее имевшимися у него правами как владельца привилегированных акций.

Вывод из судебной практики: Принятие общим собранием акционеров решения о внесении в устав изменений, касающихся места нахождения общества, не влечет возникновения у акционера права требовать выкупа принадлежащих ему акций.

Вывод из судебной практики: Принятие общим собранием акционеров решения о внесении в устав изменений, согласно которым уменьшается численный состав совета директоров (наблюдательно совета), влечет возникновение у акционера права требовать выкупа принадлежащих ему акций.

Вывод из судебной практики: Принятие общим собранием акционеров решения об утверждении новой редакции устава, согласно которой местом проведения общих собраний является город, значительно удаленный от места нахождения общества, а уведомление акционера о проведении собрания осуществляется либо заказным письмом, либо посредством публикации в газете, влечет возникновение у акционера права требовать выкупа принадлежащих ему акций.

В качестве конкретного примера возникновения конфликта между миноритариями и мажоритарием можно привести ситуацию между акционерами «Иркутскэнерго» и «Евросибэнерго» Олега Дерипаски, который отказался выставить обязательную оферту на выкуп их акций. Конфликт начался после того, как «Интер РАО» продало в июне 40,29% акций «Иркутскэнерго» ООО «Тельмамская ГЭС» за 70 млрд рублей. 100% долей этого ООО принадлежит «Евросибэнерго», которое уже владело 50,1% акций «Иркутскэнерго». В дело вмешался ЦБ, который ограничил «Евросибэнерго» и его дочернее ООО «Тельмамская ГЭС» в праве голоса на собраниях акционеров «Иркутскэнерго»: компании, собравшие более 90% акций, до выставления оферты смогут голосовать лишь 30% акций. Поэтому по сути 10% акций, оставшиеся у миноритариев, становятся пакетом, близким к блокирующему.

Если вы узнали из этой статьи что-то новое, то мы будем рады, если вы поставите лайк и распространите этот материал в социальных сетях, чтобы как можно больше участников рынка было в курсе всех аспектов добровольного, обязательного и принудительного предложения о выкупе акций на российском фондовом рынке.

Завадовская Вероника

БКС Экспресс