Ирина Никонова,
профессор, доктор экономических наук
Проектное финансирование
Проектное финансирование за последние 20 лет получило широкое распространение в развитых странах мира и лишь последние 10 лет стало активно применяться в России. Оно представляет собой финансирование специально созданной для реализации проекта компании, при котором основным обеспечением расчетов с кредиторами и инвесторами является будущий денежный поток, генерируемый самим проектом. Для реализации проектного финансирования используется широкий спектр финансовых банковских и небанковских инструментов, а также инструментов управления рисками.
Проектное финансирование применяют для достаточно сложных проектов, риски которых целесообразно убрать с баланса компании – инициатора проекта. К таким проектам могут относиться и инновационные проекты, находящиеся на стадии коммерциализации, т.е. по которым можно спланировать объем продаж, выручку, затраты и т.д. Но и здесь имеются риски, обусловленные, в частности, задержкой ввода объекта в эксплуатацию, повышением цен на сырье и материалы, превышением сметы строительства и др.
Главным преимуществом проектного финансирования является возможность сконцентрировать значительные денежные ресурсы на решении конкретной хозяйственной задачи, и локализовать риски проекта на проектной компании. Она создаётся специально для выполнения конкретного проекта, отвечает за его реализацию и обычно не имеет ни финансовой истории, ни имущества для залога. Использование проектной компании является отличительной особенностью этого вида финансирования. Ответственность и риски распределяются между участниками проекта и регулируются набором контрактов и соглашений.
До 2014 г. проектное финансирование в России, в отличие от зарубежной практики, не имело требуемой законодательной базы, и регулирование отношений в этой сфере можно было характеризовать как недостаточное и фрагментарное. К основным законам, которые регулировали отношения в сфере проектного финансирования до 2014 г., относятся Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральные законы «О залоге», «Об ипотеке», «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О банкротстве», «О концессионных соглашениях», «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и региональные законы о государственно-частном партнерстве.
Однако они не регулировали многие важные аспекты проектного финансирования, в том числе:
- обособление имущества проекта с помощью специализированного юридического лица — проектной компании;
- предоставление имущества проекта в обеспечение кредиторам;
- использование будущего дохода, будущих денежных потоков и активов для погашения обязательств перед кредиторами на стадии строительства;
- коллективную реализацию прав кредиторов;
- защиту и контроль денежного потока проекта.
Поэтому российские спонсоры и кредиторы для заключения сделок проектного финансирования вынуждены были обращаться к инструментам зарубежного права. Инструменты российского права использовались в сделках проектного финансирования в ограниченной степени или не использовались вовсе в силу их неконкурентоспособности по сравнению с инструментами зарубежного права.
В декабре 2013 г. Госдумой были приняты два важных для развития проектного финансирования в России федеральных закона: № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации». Они содержат ряд инновационных положений, направленных на развитие проектного финансирования и рынка облигаций. Законы предусматривают введение ряда новых для российского законодательства понятий и инструментов в области проектного финансирования, в том числе:
* создание специализированных обществ (проектных компаний – в общепринятой терминологии);
- соглашений кредиторов;
- нового механизма уступки прав и обязанностей по договору, в частности уступка прав на будущую выручку, денежный поток, создаваемые активы;
- новых видов залогов (прав по договору, будущего объекта недвижимости, будущих прав);
- создание института, управляющего залогом;
- новых видов счетов, обеспечивающих контроль денежных потоков проекта и права кредиторов и акционеров.
Специализированные общества
Специализированное общество — хозяйственное общество, имеющее определенные цели, предмет и ограничения деятельности, определенные законодательством. Новым законом вводится два вида специализированных обществ — специализированное финансовое общество и специализированное общество проектного финансирования.
Целями и предметом деятельности специализированного финансового общества (далее СФО) являются приобретение денежных требований и иного имущества, связанного с приобретаемыми денежными требованиями, в том числе по договорам лизинга и договорам аренды, и осуществление эмиссии облигаций, обеспеченных залогом денежных требований. Специализированные финансовые общества будут выполнять функции SPV в процессе секьюритизации финансовых активов.
Целями и предметом деятельности специализированного общества проектного финансирования (далее — СОПФ) являются финансирование долгосрочного (на срок не менее трех лет) инвестиционного проекта путем приобретения денежных требований по обязательствам, которые возникнут в связи с реализацией имущества, созданного в результате осуществления такого проекта, с оказанием услуг, производством товаров и (или) выполнением работ при использовании имущества, созданного в результате осуществления проекта, приобретения иного имущества, необходимого для осуществления (или связанного с осуществлением) проекта, а также
эмиссия облигаций, обеспеченных залогом денежных требований и иного имущества.
Ниже приводится свод функций и операций, которые СОПФ вправе и не вправе выполнять.
СОПФ имеет право:
— формировать уставный капитал оплатой акций только деньгами;
— распоряжаться приобретенными денежными требованиями и иным имуществом;
— привлекать кредиты (займы) с учетом ограничений, установленных уставом общества;
— страховать риск ответственности за неисполнение обязательств по облигациям общества и (или) риск убытков, связанных с неисполнением обязательств по приобретаемым обществом денежным требованиям;
— совершать иные сделки, направленные на повышение и поддержание кредитоспособности или уменьшение рисков финансовых потерь общества;
— обеспечивать исполнение обязательств по облигациям общества помимо залога денежных требований залогом иного имущества, принадлежащего этому обществу и (или) третьим лицам, а также иными способами, предусмотренными федеральным законом.
СОПФ не имеет права:
— принимать решение об уменьшении своего уставного капитала, в том числе путем приобретением части размещенных им акций (доли в уставном капитале);
— привлекать средства в форме займов физических лиц, за исключением займов, привлекаемых посредством приобретения физическими лицами облигаций общества;
— передавать полномочия единоличного исполнительного органа специализированного общества управляющей компании, являющейся лицом, контролирующим специализированное общество или лицом, контролирующим первоначальных кредиторов по денежным требованиям, залогом которых обеспечивается исполнение обязательств по облигациям общества, или лицом, подконтрольным таким первоначальным кредиторам.
Учредителями СОПФ не могут быть юридические лица, зарегистрированные в государствах или на территориях, не предусматривающих раскрытия информации при проведении финансовых операций, и перечень которых утверждается Минфином России.
Главная цель создания СОПФ — обособление имущества проекта и использование его для реализации проекта и предоставления в обеспечение кредиторам. Поскольку требования кредиторов по проекту удовлетворяются только за счет имущества проекта, необходимо устранить возможность предъявления к проектной компании требований со стороны лиц, которые не вовлечены в проект. Это достигается ограничением сделок СОПФ, которые оно вправе совершать в целях реализации проекта. При этом совершение СОПФ сделки, которая не предусмотрена его уставом, не влечет возникновения обязанностей для СОПФ. Это позволяет обезопасить имущество проекта от притязаний со стороны лиц, которые не участвуют в его финансировании или реализации. Наименование «специализированное общество проектного финансирования» говорит третьим лицам о том, что их контрагент (СОПФ) может заключать только ограниченный круг сделок.
СОПФ создается только путем учреждения. Его Устав может содержать следующие положения:
1) случаи и условия, которые не предусмотрены федеральными законами, и при которых объявление и выплата дивидендов (распределение прибыли) специализированным обществом не осуществляются, либо запрет на объявление и выплату дивидендов;
2) перечень вопросов, решения по которым принимаются с согласия владельцев облигаций или кредиторов специализированного общества, в том числе внесение в устав изменений и (или) дополнений об одобрении определенных сделок, совершаемых обществом;
3) положение о том, что совет директоров (наблюдательный совет) и (или) ревизионная комиссия (ревизор) в специализированном обществе проектного финансирования не избираются.
Правила, предусмотренные главами X и XI Федерального закона № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», а также статьями 45 и 46 Федерального закона № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», не применяются к сделкам, совершаемым специализированным обществом проектного финансирования, в соответствии с уставом которого не избирается его совет директоров (наблюдательный совет).
Законом предусматривается, что управление СОПФ может осуществляться единоличным исполнительным органом, причем эти полномочия могут передаваться управляющей компании, которая должна соответствовать определенным требованиям. Это может быть управляющий, управляющая компания инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда, негосударственного пенсионного фонда или иная организация, являющаяся хозяйственным обществом. Но они должны быть включены Банком России в реестр организаций, которые вправе осуществлять деятельность управляющих компаний специализированных обществ.
Управляющая компания не может быть лицом, контролирующим специализированное общество или лицом, контролирующим первоначальных кредиторов по денежным требованиям, оформленным в залог по облигациям специализированного общества. Новым Федеральным законом № 379 –ФЗ определены особенности и порядок банкротства СОПФ и порядок удовлетворения требований кредиторов.
Новые виды банковских счетов
Развитию проектного финансирования и снижению рисков при реализации проекта будет способствовать и введение Гражданским кодексом РФ новых видов договоров — договор номинального счета и договор счета эскроу, а в практику банковского дела двух новых видов банковских счетов — номинального счета и счета эскроу.
Номинальный счет может открываться владельцу счета для совершения операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому лицу — бенефициару. В частности, владельцем счета может выступать УК, а бенефициаром – СОПФ.
Права на денежные средства, поступающие на номинальный счет, в том числе в результате их внесения владельцем счета, принадлежат бенефициару.
Законом или договором номинального счета с участием бенефициара на банк может быть возложена обязанность контролировать использование владельцем счета денежных средств в интересах бенефициара в пределах и в порядке, которые предусмотрены законом или договором. Законом или договором номинального счета может быть ограничен круг операций, которые могут совершаться по указанию владельца счета, в том числе указанием лиц, которым могут перечисляться или выдаваться денежные средства.
Таким образом, совершение всех финансовых операций, связанных с реализацией инвестиционного проекта, может быть сконцентрировано на одном номинальном счете, что обеспечивает более жесткий мониторинг и контроль денежных потоков и сокращает риски кредиторов и инвесторов проекта.
В зарубежной практике всякий раз, когда возникают сомнения относительно надлежащего выполнения условий договора одной стороной, и осуществления своевременной оплаты другой, проблема решается при помощи счета эскроу, который открывается у незаинтересованной третьей стороны, которой доверяют все остальные участники сделки.
На основании договора условного депонирования денежных средств, банк (эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу. Он предназначен для учета и блокирования денежных средств, полученных от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором между банком, депонентом и бенефициаром.
Зачисление на счет эскроу иных денежных средств депонента, помимо депонируемой суммы, указанной в договоре условного депонирования, не допускается. Ни депонент, ни бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете эскроу, до наступления оснований, предусмотренных договором условного депонирования средств. В частности, на счете эскроу может быть задепонирована сумма кредита, предоставленного для финансирования инвестиционной стадии проекта, с поэтапной оплатой с него выполненных подрядчиками работ. Таким образом, счета эскроу позволяют обеспечить мониторинг и контроль расходования средств, привлекаемых на инвестиционной стадии проекта.
Необходимо не смешивать счет эскроу и залоговый банковский счет. В отличие от счета эскроу залоговый счет должен открываться на основании договора залогового счета. Залоговый счет предназначен для учета заложенных безналичных денег. Помимо этого, для возникновения залога безналичных денег необходимо заключить договор залога прав по договору банковского счета.
Развитие института залога и проектные облигации
В российской практике одним из основных факторов, тормозивших развитие проектного финансирования, являлось отсутствие у проектной компании права залога будущих имущественных и обязательственных прав, а также прав на будущую выручку по проекту и создаваемые активы. Наиболее значимым имуществом проекта является построенный (реконструированный) объект, а также доход, генерируемый таким объектом. Но на момент предоставления финансирования это имущество отсутствует, и у кредиторов нет гарантий, что когда объект будет построен и станет приносить доход, заемщик (проектная компания) предоставит им объект и доход в качестве обеспечения. Поэтому в законодательстве необходимы нормы, которые предоставляют залогодателю возможность предоставлять кредиторам в залог имущество, которое появится у залогодателя в будущем, включая будущие права.
Залог прав по договорам, которые проектная компания заключает на момент предоставления финансирования или заключит в будущем, обеспечивает предоставление дохода по проекту в качестве обеспечения кредиторам проектной компании. Такими договорами, например, являются договоры о продаже продукции или оказании услуг, производимых в рамках проекта, договоры о предоставлении в аренду помещений объекта, построенных в рамках проекта.
Существенной особенностью залога будущих прав является тот факт, что на момент заключения договора о залоге проектной компании могут быть неизвестны точные условия будущих договоров, конкретные лица, с которыми будут заключаться такие договоры, а также даты их заключения. Соответственно для предоставления в залог прав из будущих договоров у кредиторов и проектной компании должна быть правовая возможность описывать такие права в договоре о залоге путем указания их родовых признаков. Те же проблемы касаются и залога иного будущего движимого имущества проектной компании.
Как и доход по проекту, объект недвижимости еще не существует на стадии предоставления финансирования на его строительство. Поэтому кредиторам необходим правовой инструмент, который бы позволил предоставлять в обеспечение объект недвижимости еще до начала его строительства. В сделках долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости таким инструментом является договор долевого участия в строительстве. В то же время для развития рынка проектного финансирования кредиторам был необходим инструмент общего действия, который можно использовать в проектах с различными структурами финансирования.
Федеральный закон от 21.12.2013 № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» и Федеральный закон от 21.12.2013 N 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» снимают указанные ограничения, что, несомненно будет способствовать развитию проектного финансирования в России.
Основные изменения в институте залога:
1) введение нормы о договоре об управлении залогом;
2) установлено специальное регулирование в отношении залога обязательственных прав, залога прав по договору банковского счета и залога прав участников юридического лица;
3) определено, что с 1 января 2015 г. допускается залог всего имущества лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность;
4) введены положения, согласно которым залог может быть прекращен, если заложенное имущество было получено добросовестным приобретателем;
5) разрешены многочисленные правовые проблемы, возникающие при установлении последующих залогов;
6) введено специальное регулирование уступки будущих требований;
7) установлены нормы, согласно которым требование переходит к цессионарию в момент заключения договора цессии, если законом или договором не предусмотрено иное.
Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), которые залогодатель приобретет в будущем или которые возникнут в будущем из существующего или будущего обязательства.
Залог права возникает с момента заключения договора залога, а при залоге будущего права — с момента возникновения этого права. В договоре сведения об обязательстве, из которого вытекает закладываемое право, и о должнике залогодателя могут быть указаны общим образом, то есть посредством данных, позволяющих индивидуализировать закладываемые права и определить лиц, которые являются или на момент обращения взыскания на предмет залога будут являться должниками по этим правам.
Новыми законами создана также нормативная база для выпуска специализированным обществом проектного финансирования проектных облигаций, обеспеченных залогом ее будущих прав (требований). Для контроля и управления рисками СОПФ Банку России предоставлено право устанавливать требования к формам и способам принятия рисков в объеме не менее 10 процентов (для СФО – 20%) от общего размера обязательств по облигациям с залоговым обеспечением.
Все рассмотренные законодательные новации приближают российскую законодательную базу проектного финансирования к международным стандартам и практике, что, несомненно, будет способствовать привлечению инвестиций в российскую экономику.
экономика, финансы, проектное финансирование
