В Конституции РФ (ст. 71) приведен перечень предметов (сферы и области деятельности, полномочия и прерогативы, материальные объекты и т. п.), находящихся в ведении Российской Федерации. «В ведении Российской Федерации» означает, что все включенные в этот перечень материальные и нематериальные объекты находятся под воздействием федеральной государственной власти. Т. е. в ее компетенции находятся функции государственного воздействия на эти объекты, включая нормативное регулирование, общее руководство, координацию, текущее распорядительство, учет, контроль и др. При этом статьей 76 Конституции установлено, что по предметам ведения Российской Федерации принимаются федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории. В числе объектов, переданных Конституцией в ведение Российской Федерации, находится федеральная собственность и управление ею. Причем функция управления возложена на Правительство РФ и Конституция рассматривает эту собственность как один из основных источников экономического и финансового благополучия общества (ст. 114). Это положение Конституции развивается в Конституционном федеральном законе «О Правительстве Российской Федерации», статья 14 которого гласит, что правительство осуществляет управление федеральной собственностью, а ст. 28 устанавливает, что на его заседаниях рассматриваются проекты программ приватизации федеральной государственной собственности. Таким образом, Конституционный закон «О Правительстве Российской Федерации», так же как Конституция Российской Федерации, не предусматривают права Правительства Российской Федерации распоряжаться федеральной собственностью, в т. ч. проводить ее приватизацию, иначе как на основании соответствующих федеральных законов. Основным актом, действующим в этой сфере, является Федеральный закон от 21 июля 1997 г. «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации». Этим законом на правительство возложена обязанность «ежегодно, одновременно с проектом федерального закона о федеральном бюджете на соответствующий год, представлять в Государственную Думу проект федерального закона о внесении изменений и дополнений в программу приватизации», которая также утверждается федеральным законом. Таким образом, управление федеральной собственностью является одним из основных полномочий правительства. Наряду с этим нужно отметить, что содержание термина «управление» и его соотношение с триадой — владение, пользование, распоряжение — законами Российской Федерации не определено. Однако определенные указания на его содержание сформулированы самим Правительством РФ в постановлении от 9 сентября 1999 г. № 1024 «О Концепции управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации». Как следует из названия «Концепции», понятия управления и распоряжения, одной из разновидностей которого является приватизация, не совпадают. То же самое следует и из их содержания. Согласно «Концепции», под основными целями, задачами и принципами государственной политики Российской Федерации в сфере управления государственным сектором экономики понимается «совокупность экономических отношений, связанных с использованием государственного имущества, закрепленного за федеральными государственными унитарными предприятиями, основанными на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, государственными учреждениями, государственной казны Российской Федерации (государственную казну составляют средства федерального бюджета и иное федеральное имущество, не закрепленное за предприятиями и учреждениями), а также имущественных прав Российской Федерации, вытекающих из ее участия в коммерческих организациях». Таким образом, правительство само признает управление государствен- ным имуществом как одну из функций пользования, но не распоряжения. На практике это выражается в соответствующих действиях правительства и подведомственных ему федеральных органов исполнительной власти: назначении представителей государства на предприятия, создаваемые с участием Российской Федерации, и осуществлении мер по созданию, реорганизации и повышению эффективности управления государственными унитарными предприятиями; передаче федерального имущества в полное хозяйственное ведение, оперативное управление, аренду и пользование юридическим лицам на основе договоров, контроле за использованием и сохранностью этого имущества и т. п., а также разработке нормативно-правовых основ этой деятельности. Основным критерием качества и эффективности этой деятельности правительства является обеспечение бесперебойного функционирования экономики страны и успешное наполнение доходной части федерального бюджета за счет получения неналоговых доходов от федерального имущества. Однако какими-либо успехами в этой сфере правительство похвастаться пока не может. Экономика не обеспечивает минимальных потребностей подавляющей части населения страны, а доходы от государственного имущества, включая доходы от приватизации и деятельности госпредприятий, согласно Федеральному закону о федеральном бюджете на 2001 год, составляют менее 2,5% от объема налоговых поступлений. В реальном исчислении суммарные доходы от государственной собственности и деятельности составляют 26 833 млн. рублей, в т. ч. 2000 млн. рублей — от дивидендов на пакеты акций, находящихся в госсобственности, и 5 612 млн. рублей от аренды. И это при том, что доля государства с различной степенью участия имеется в уставном капитале свыше 3500 акционерных обществ. Причем более чем в 2000 из них эта доля составляет от 25 до 100%. Что же касается площадей, передаваемых в аренду, то только по официальному учету они превышают 300 млн. кв. м (по состоянию на начало 2000 г.). Проведя простую арифметическую операцию, получим, что в госбюджет с каждого метра арендованных государственных площадей поступают суммы, несравнимые с реально действующими ценами. И при этом нет никакой уверенности в том, что учтены все площади, передаваемые в аренду. До сих пор не сформирован полный реестр государственной недвижимости, что не позволяет осуществлять контроль денежных потоков и проводить достоверный анализ эффективности использования этой недвижимости. В частности, значительная часть имущества, закрепленного за федеральными учреждениями, используется в коммерческих целях (в т. ч. путем передачи в аренду). При этом далеко не все получаемые от такого ее использования доходы перечисляются и учитываются в федеральном бюджете. Не применяется индивидуальный подход к использованию федеральной собственности. Несовершенна система рыночной оценки объектов и недостаточно конкретно определены права пользования недвижимостью, что ведет к занижению стоимости госимущества и недополучению за него платежей. Не вовлечено в оборот большое количество объектов незавершенного строительства и т. д. Существующий порядок назначения представителей государства в акционерные общества с государственным участием не предусматривает действенных механизмов оценки их профессиональных качеств, квалификации и подготовки с учетом специфики конкретного объекта управления, не предусматривает применения мер имущественной ответственности за результаты их неудовлетворительной деятельности. К тому же у государственных органов отсутствует возможность получения необходимой информации о состоянии дел в этих акционерных обществах, за исключением публикуемой ими самими в средствах массовой информации. Вместе с тем установленный порядок передачи акций, находящихся в государственной собственности, в доверительное управление несовершенен и неэффективен. Этот перечень может быть продолжен, но и приведенное свидетельствует о том, что управлению государственной собственностью Правительство РФ не уделяет, мягко говоря, должного внимания. Однако не справляясь с выполнением вмененных ему функций, оно пытается освоить области деятельности, не отнесенные действующим законодательством к его полномочиям. Так, согласно распоряжению правительства от 15 марта 2001 года, в Государственную Думу внесен проект федерального закона о приватизации государственного и муниципального имущества. Анализ предпосылок необходимости принятия нового закона о приватизации, приведенных авторами законодательной инициативы в пояснительной записке к законопроекту, а также самого законопроекта свидетельствует, что основной его «новацией» является передача всех полномочий по приватизации федеральной собственности Правительству Российской Федерации. Как уже упоминалось, Конституцией установлено, что федеральная собственность и управление ею находятся в ведении Российской Федерации, а по предметам ведения Российской Федерации принимаются федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории страны. Это значит, что распоряжение федеральной (общенародной) собственностью от имени народа Российской Федерации могут осуществлять только субъекты, которым предоставлено право принятия законов и избранные народом путем прямого голосования, т. е. органы представительной власти —Федеральное собрание Российской Федерации и Президент Российской Федерации — на совместной основе, или по их поручению (в роли которого в данном случае выступает соответствующий федеральный закон) другие органы исполнительной власти. Только совокупность этих субъектов власти, являющихся коллективным представителем собственника федерального имущества, имеет право, путем принятия соответствующего закона, определять порядок использования и распоряжения соответствующим объектом (группой объектов) общенародной (федеральной) собственности. Именно этим обстоятельством вызвана необходимость наличия не только федерального закона о приватизации, определяющего организационные и правовые основы преобразования отношений собственности, но и госпрограммы приватизации, также утверждаемой федеральным законом, ежегодно устанавливающей приоритеты в осуществлении приватизации государственного имущества, ограничения при ее проведении, порядок отчуждения государственного имущества и перечень приватизируемых объектов в зависимости от сложившейся в этот период времени внутриполитической и экономической ситуации в стране. Точно так же, как ежегодно принимается Федеральный закон о федеральном бюджете на соответствующий год, обязательно вместе с ним принимается и упомянутая госпрограмма, поскольку доходы от приватизации являются неналоговой частью доходов федерального бюджета. Предлагаемое авторами проекта «упразднение двойственности законодательства о приватизации» имеет единственной целью обеспечить правительству полную свободу действий в приватизации федеральной собственности. В частности, это нужно для оперативного получения средств, необходимых для покрытия не предусмотренных законом о федеральном бюджете расходов, в том числе возникших из-за неудовлетворительной работы самого правительства и отсутствия контроля со стороны представителей собственника. Это и является основной целью вносимого законопроекта. При этом двойственность законодательства о приватизации сохраняется: предлагаемый законопроектом прогнозный план приватизации федерального имущества фактически является упрощенным вариантом госпрограммы приватизации, но с передачей полномочий по его утверждению от парламента страны правительству. Относительно доводов авторов законопроекта о необходимости принятия нового закона, изложенных в пояснительной записке, можно отметить следующее. В отличие от мер по совершенствованию качества управления унитарными предприятиями в целях повышения эффективности их деятельности, законопроект предусматривает их почти поголовную приватизацию. Именно этому посвящена его большая часть. Ведь продать имущество всегда проще, нежели научиться им управлять. Причем унитарные предприятия настолько ненавистны авторам законопроекта, что вопреки действующему законодательству и даже самому законопроекту унитарные предприятия не признаются полноценным субъектом права. Если п. 1 ст. 2 законопроекта установлено, что «приватизация государственного и муниципального имущества основывается на признании равенства приобретателей», то ст. 5 предусмотрено, что «приобретателями государственного и муниципального имущества могут быть любые физические и юридические лица, кроме государственных и муниципальных унитарных предприятий и учреждений». Несмотря на то, что авторами предлагается проект закона прямого действия, приведенные основания необходимости его принятия являются не более чем декларацией: в предложенном законопроекте либо отсутствуют необходимые для его реализации механизмы и поручения об их разработке, либо их разработка возложена, опять-таки, на Правительство Российской Федерации. Внесение законопроекта обосновывается необходимостью исключения возможности субъективного подхода при выборе способа приватизации. Но необоснованность этого утверждения легко обнаружить, сравнивая порядок принятия решения о выборе способа приватизации, установленный действующим законом и предлагаемый законопроектом. В законопроекте выбор способа приватизации осуществляется при принятии решения о приватизации (п. 2 ст. 12). Однако при этом отсутствуют указания, в компетенции какого государственного органа находится принятие этого решения и каков порядок его принятия.
Действующий федеральный закон, в отличие от нового законопроекта, устанавливает субъектов, принимающих решение о выборе способа приватизации. Это Правительство РФ, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, соответствующие органы по управлению имуществом (п. 5 ст. 16). Закон содержит механизм выбора способа приватизации, устанавливаемого в плане приватизации, который утверждается соответствующим органом по управлению имуществом (п. 11 ст. 15) на основании предложений создаваемой им комиссии по приватизации (п. 9 ст. 15). В состав комиссии входят представители соответствующих органов по управлению имуществом, государственных финансовых органов, соответствующих федеральных органов, органов государственной власти субъектов РФ, и в случае необходимости представители территориальных органов федерального антимонопольного органа, а также иные лица (п. 10 ст. 15). Комиссия, в свою очередь, учитывает предложения, содержащиеся в поданных заявках на приватизацию, отраслевые особенности объектов приватизации, их социально-экономическое значение для территории и рыночную стоимость. Что же касается порядка приватизации, то, согласно действующему федеральному закону, он устанавливается госпрограммами приватизации.
Но если в условиях действующего законодательства соответствующие указания и механизмы, не отрегулированные законом, могут вводиться ежегодно принимаемыми госпрограммами приватизации, то предлагаемый законопроектом прогнозный план приватизации федерального имущества эти положения содержать не может по определению. И это при том, что законопроект не предусматривает даже наличия плана приватизации объектов государственной собственности. Вместе с тем законо проект не обеспечивает открытости и прозрачности приватизационных процедур. Так, например, предложенный законопроектом способ приватизации путем продажи акций через организатора торговли на рынке ценных бумаг (ст. 22) в силу отсутствия указаний субъекта, выступающего в роли продавца, и четкого механизма реализации объекта продажи предполагает полное отсутствие какого-либо порядка при проведении торгов, в т. ч. при установлении цены продаваемого объекта. А это, в свою очередь, влечет невозможность осуществления контроля со стороны государства за соблюдением законности и порядка при проведении торгов и, как свидетельствует практика, чрезвычайно высокую в этих случаях вероятность коррупции при заключении сделок приватизации. То же самое можно сказать и в отношении того, что «законопроект создает предпосылки для привлечения к управлению государственными пакетами акций профессиональных (доверительных) управляющих», поскольку в нем отсутствуют основные нормы и порядок, регламентирующие такой подбор. При этом неясно, какой орган проводит конкурс по выбору доверительного управляющего и каковы критерии его отбора, должен ли доверительный управляющий обладать лицензией на право профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, какому органу делегированы права от лица государства заключать договор доверительного управления акциями и принимать решение об опционе на приобретение акций, кем утверждается акт (отчет) о выполнении доверительным управляющим условий доверительного управления, кто является выгодоприобретателем, из каких источников выплачивается вознаграждение доверительному управляющему, каким образом устанавливается его размер и т. п. Отсутствуют положения, определяющие существенные условия договора доверительного управления, права и обязанности доверительного управляющего, его ответственность, условия, обеспечивающие выполнение им обязательств по договору доверительного управления, в т. ч. о предъявлении к нему требований о возмещении ущерба и упущенной выгоде. При этом законопроект не предусматривает и поручений о разработке соответствующих нормативных правовых актов. Точно так же несостоятельно утверждение авторов законопроекта, что в нем «в интересах государства урегулирован вопрос определения минимальной цены, ниже которой отчуждение имущества не может быть произведено (нормативная цена)». В законопроекте отсутствует порядок определения нормативной цены, а лишь указано, что она содержится в решении о приватизации, и присутствует лишь поручение правительству на разработку этого порядка. Утверждение в пояснительной записке, что законопроектом предусмотрена возможность приватизации объектов культурного наследия только в отдельных случаях, когда государство не обеспечивает их надлежащее сохранение, опровергается содержанием самого законопроекта. Согласно его ст. 29, могут приватизироваться любые объекты культурного наследия вне зависимости от условий содержания, за исключением объектов федерального значения, которым этот статус придан в установленном порядке. Не соответствует действительности и утверждение авторов о наличии в законопроекте «развернутых переходных положений» от прежнего законодательства о приватизации к новому. В «Перечне актов федерального законодательства, подлежащих признанию утратившими силу, принятию, приостановлению, изменению или дополнению в случае принятия Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества» (приложение к законопроекту) указано, что в случае принятия предложенного законопроекта «не требуется признание утратившими силу, принятие, приостановление, изменение или дополнение актов федерального законодательства». Тем не менее пунктом 19 статьи 43 законопроекта предусмотрено признать утратившими силу ныне действующий Федеральный закон о приватизации и все федеральные законы, которыми в него внесены изменения и дополнения. Перечень несоответствий, противоречий, недоработок, алогизмов в пояснительной записке к законопроекту может быть продолжен. Теперь касательно положений самого законопроекта. Законопроект вводит как бы новые способы приватизации (ст. 21—24, 26). Однако при внимательном рассмотрении оказывается, что их введение либо нецелесообразно, поскольку они в том или ином виде присутствуют в действующем законодательстве, либо требует внесения изменений в гражданское законодательство, либо вызывают сомнение с позиций обеспечения интересов государства. Например, «новый» способ приватизации путем продажи находящихся в государственной собственности акций открытых акционерных обществ за пределами Российской Федерации нерасшифрован, но можно догадаться, что в основном он подразумевает их размещение в виде американских депозитарных расписок (АДР) и глобальных депозитарных расписок (ГДР). Согласно действующему законодательству о рынке ценных бумаг, это размещение осуществляется по решению ФКЦБ и на основании норм законодательства США (правило 144а Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку США). С помощью этого механизма на западных рынках уже пять лет назад были размещены акции почти всех ведущих российских компаний, включая РАО «ЕЭС России», Лукойл, большинство нефтяных компаний и др. Наряду с этим механизм, предло- женный проектом, настолько неясен, что не может быть признан таковым и тем более не может быть использован в практической деятельности. В частности, законопроект не определяет права держателей вторичных ценных бумаг, выпускаемых иностранными эмитентами под обеспечение акций российских предприятий, по участию в управлении соответствующим российским акционерным обществом. Согласно российскому законодательству, эти держатели таких прав не имеют, поскольку не являются акционерами. Наряду с этим сложившаяся в предыдущие годы практика показывает, что депозитарный договор между обществом и иностранным эмитентом заключается таким образом, что право голосования на общих собраниях акционеров от имени иностранных держателей производных ценных бумаг или эмитента этих бумаг предоставляется менеджменту акционерного общества. В качестве примера можно привести многолетние скандалы, связанные с выборами А. Чубайса в совет директоров РАО «ЕЭС России». Указанные в законопроекте способы продажи государственного или муниципального имущества путем публичного предложения (публичная оферта) или на основе конкурсности по своему содержанию являются разновидностями продажи на аукционе — по начальной цене либо цене отсечения в первом случае и по цене предложенной первым покупателем — во втором. При этом второй случай не отвечает требованиям п. 5 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому аукцион или конкурс, где принял участие только один участник, признается несостоявшимся. С позиций соблюдения интересов государства не целесообразен и вводимый законопроектом способ продажи акций открытого акционерного общества по результатам доверительного управления лицу, выполнившему условия договора доверительного управления акциями. Ведь если предприятие, переданное в доверительное управление, приносит государству ожидаемый доход, зачем такое доходное предприятие передавать в собственность доверительного управляющего? Если же оно управляется неудовлетворительно, то это может быть сделано намеренно, чтобы приобрести его за бесценок. Крайне существенным недостатком законопроекта, в отличие от действующего федерального закона, является то, что он не устанавливает ответственности (гражданской, административной, уголовной) за нарушение установленных им норм и правил, в частности, за недостоверность сведений, приводимых в акте приемки — передачи государственного имущества, за ущерб и убытки, нанесенные в результате совершения противоправных действий и т. п. Не указывает законопроект и субъектов, обеспечивающих защиту интересов государства по этим вопросам в судах. Не устанавливая форм принуждения к исполнению своих требований и норм, законопроект предполагает их заведомое невыполнение. Уже поэтому его принятие нецелесообразно даже в отсутствие всех указанных выше недостатков. Установленная законопроектом возможность оплаты приватизируемого имущества, отнесенного ко второй категории, в рассрочку принята не в интересах государства, т. к. на сумму денежных средств, по уплате которой предоставляется рассрочка, производится начисление процентов из ставки, составляющей только 1/3 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на дату публикации объявления о продаже. Законопроект создает условия, при которых не все ценности будут учтены в стоимости активов предприятия: он допускает включение в акт инвентаризации исключительных прав, не вовлеченных в гражданский оборот без их стоимостной оценки. Помимо прочего, проект изобилует неточностями, юридическими некорректностями и т. п. Так, например, пункт 1 статьи 13 законопроекта устанавливает, что «помимо преобразования унитарного предприятия в открытое акционерное общество, используются следующие способы приватизации…», а в п. 2 этой же статьи говорится о «приватизации имущественного комплекса унитарного предприятия путем преобразования унитарного предприятия в акционерное общество…». Согласно действующему законодательству и содержанию статьи 1 законопроекта, приватизацией является возмездное отчуждение имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, в собственность физических и юридических лиц. Преобразование же унитарного предприятия в открытое акционерное общество не является способом приватизации, поскольку на этом этапе не происходит возмездного отчуждения имущества, а все акции созданного акционерного общества (100%) принадлежат государству. В данном случае речь идет только об изменении организационно-правовой формы предприятия. Следует еще раз обратить внимание на то, что используемое в законопроекте понятие «управление» не определено в действующем законодательстве и его использование во вновь принимаемых актах расширяет неопределенность правового поля, создает дополнительные предпосылки для волюнтаристских действий со стороны отдельных представителей органов исполнительной власти. Особенно в условиях, когда неясно, как понятие «управление» соотносится с триадой прав по владению, пользованию и распоряжению имуществом, установленной Гражданским кодексом РФ. Пунктом 2 ст. 13 «Способы приватизации государственного и муниципального имущества» введены критерии на величину уставного капитала, необходимого для преобразования унитарного предприятия в акционерное общество открытого типа. Но при этом в статье полностью отсутствуют условия, регламентирующие необходимость такого преобразования хотя бы в зависимости от показателей финансово-хозяйственной деятельности предприятия. В статье 19 подробно излагается порядок подачи заявки на специализированный денежный аукцион и условия, при которых претендента не допускают к участию в нем. Но законопроектом не установлен общий порядок проведения специализированного денежного аукциона. Законопроект не указывает также продавца, адреса поступления вырученных средств и т. п. Это тем более нелогично, поскольку пунктом 11 этой же статьи установлено, что «порядок проведения специализированного аукциона, расчетов за приобретенные акции и особенности проведения межрегиональных и всероссийских специализированных аукционов по продаже акций, находящихся в федеральной собственности, устанавливает (опять же) Правительство Российской Федерации». Если это, как утверждают авторы, закон прямого действия, то весь порядок должен быть полностью изложен в самом законе или же, опять-таки полностью, прописан в подзаконном акте на основании поручения закона. Содержание статьи 41 «Регистрация выпуска акций, ведение реестра акционеров, учет акций открытых акционерных обществ, созданных при приватизации» не отвечает названию. Вместо указанных в названии процедур в тексте статьи приведены общие слова со ссылкой к законодательству о рынке ценных бумаг. Следует отметить, введение в систему законодательства новых актов, как правило, усложняет ее структуру, делает массив актов менее прозрачным и вносит в него дополнительную неразбериху. Это подтверждает 10-летняя практика по формированию и использованию законодательства о приватизации, насчитывающего в настоящее время около 400 случаев противоречивых законодательных и подзаконных актов. Кроме того, в 1997 году вступил в действие новый Федеральный закон «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации», для реализации которого так и не были приняты в полном объеме предусмотренные им правовые акты, не обеспечена его преемственность по отношению к ранее действовавшему Закону РФ «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации». Все это создает конфликтность в законодательстве о приватизации, примеры которой были выявлены практически во всех проведенных проверках сделок приватизации. В этих условиях для принятия нового закона нужны более веские основания, чем приведенные авторами законопроекта в пояснительной записке. А для отмены ранее действовавшего закона должен существовать «дефект», который не может быть исправлен внесением в него изменений и дополнений или изложением его в новой редакции. В связи с этим очевидно, что необходимость принятия нового закона о приватизации отсутствует, а полезные новации, присутствующие в проекте (например, учет исключительных прав при расчете балансовой стоимости подлежащих приватизации активов унитарного предприятия или урегулирование вопроса об одновременной приватизации земельных участков под приватизируемыми объектами), следует внести в качестве изменений в действующий федеральный закон о приватизации. К сожалению, этими полезные новации в законопроекте практически исчерпываются.
Подводя итог, можно констатировать, что законопроект его авторам не удался, а правительству целесообразно сосредоточить усилия на пути совершенствования управления федеральной собственностью. Хотя продать ее, как и раньше, за бесценок, конечно же, проще и менее хлопотно.
